　　
2007年6月27日，楊偉鵬與嘉美公司簽訂商品房買賣合同，約定楊偉鵬向嘉美公司購買商鋪53間，價款340萬元。買受人應(yīng)于當日交納全部房款，出賣人應(yīng)于2007年8月30日前將商鋪驗收合格交付使用，并在交付使用后360日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。買受人不得擅自改變商鋪的建筑主體結(jié)構(gòu)、承重結(jié)構(gòu)和用途。簽訂合同當日，楊偉鵬向嘉美公司支付了340萬元，嘉美公司向楊偉鵬開具了銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票，但發(fā)票原件由嘉美公司持有。簽訂合同第二日，雙方對案涉商鋪進行了備案登記，并由房產(chǎn)管理局出具了商品房備案證明。

　　
2010年4月9日，楊偉鵬以嘉美公司為被告向廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院提起訴訟，請求判令：1.確認商品房買賣合同有效;2.嘉美公司交付案涉商鋪，并支付違約金372300元(計算到2009年9月1日);3.嘉美公司承擔本案訴訟費用。

　　
二審法院另查明：楊偉鵬支付的340萬元，系依嘉美公司指示匯入嚴欣等5名嘉美公司債權(quán)人的賬戶。2007年6月28日至12月28日，嘉美公司分9次向楊偉鵬匯款總計61.1萬元。

　　
最高人民法院再審查明：2007年2月至5月，嘉美公司分別與嚴欣等5人簽訂三份借款合同，借款金額共計340萬元，利率2.3%，并就案涉商鋪以銷售方式辦理了備案登記。嘉美公司與楊偉鵬簽訂合同當日將嚴欣等5人的備案登記撤銷，并于次日將楊偉鵬作為購房者登記備案。嘉美公司已于2008年1月8日將銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票原件在稅務(wù)機關(guān)繳銷。

審判

　　
廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院經(jīng)審理認為，商品房買賣合同、銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票以及商品房備案證明均系直接證據(jù)，足以證明雙方之間系商品房買賣關(guān)系。嘉美公司雖辯稱系借貸關(guān)系，商品房買賣合同系對借貸的擔保，但未能提供借款合同這一直接證據(jù)，商品房買賣合同的內(nèi)容及辦理商品房備案登記手續(xù)，亦不具有擔保的意思，故此辯稱欠缺事實和法律依據(jù)。鑒于雙方之間系商品房買賣關(guān)系，商品房買賣合同合法有效，楊偉鵬要求嘉美公司依約交付案涉53間商鋪的訴訟請求，應(yīng)予支持。因楊偉鵬未提供證據(jù)證明曾向嘉美公司主張過權(quán)利，且其地址不明致嘉美公司無法送達交房通知書，故對其要求嘉美公司給付違約金的訴訟請求，不予支持。

　　
廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院經(jīng)審判委員會討論決定，作出(2010)來民一初字第6號民事判決書：一、楊偉鵬與嘉美公司簽訂的商品房買賣合同有效;二、嘉美公司應(yīng)于本判決生效之日起10日內(nèi)，將案涉53間商鋪交付給楊偉鵬;三、駁回楊偉鵬的其他訴訟請求。

　　
嘉美公司不服一審判決，向廣西壯族自治區(qū)高級人民法院提起上訴。

　　
廣西壯族自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審理認為，商品房買賣合同合法有效，該合同與商品房備案證明、楊偉鵬支付約定價款以及嘉美公司開具的發(fā)票等證據(jù)形成了完整證據(jù)鏈，證明雙方之間存在房產(chǎn)交易行為，并已完成約定對價的給付，故對楊偉鵬要求嘉美公司交付商鋪的訴訟請求，予以支持。嘉美公司雖抗辯稱雙方的真實意思是借貸，楊偉鵬已收取相應(yīng)利息，并提供作廢銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票、嘉美公司向楊偉鵬賬戶匯入60多萬元的憑證等予以證明，但缺失借款合同這一直接證據(jù)。在楊偉鵬不予認可的情況下，對借款數(shù)額、期限、利率等借貸關(guān)系的基礎(chǔ)事實無從查實。嘉美公司9筆匯款性質(zhì)亦不明，無法確認系借款利息，故對嘉美公司主張的借款事實無法認定。

　　
廣西壯族自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審判委員會討論決定，作出(2011)桂民一終字第18號民事判決書：駁回上訴，維持原判。

　　
嘉美公司不服二審判決，依據(jù)民事訴訟法第二百條第(二)項、第(五)項、第(六)項的規(guī)定向最高人民法院申請再審。

　　
最高人民法院再審審理認為，嘉美公司與嚴欣等5人的在先交易表明，嘉美公司正是因不愿以340萬元出售案涉商鋪，才向楊偉鵬借款，采借新債還舊債的方式達到保住商鋪所有權(quán)的目的，故可認定嘉美公司的真實意思是向楊偉鵬借款而非出售商鋪。楊偉鵬將340萬元直接打給嚴欣等5人，且以該5人出具的《關(guān)于申請撤銷商品房備案登記的報告》作為辦理備案登記手續(xù)的必備文件等事實可推知，其應(yīng)知曉嘉美公司的真實意思。且其提交的僅是發(fā)票復(fù)印件，尚不能認定商品房買賣關(guān)系。其亦始終未說明收取嘉美公司61.1萬元的原因和性質(zhì)，考慮到民間借貸支付利息的一般做法，綜合全案事實，在其未能證明雙方存在其他經(jīng)濟往來的情況下，認定該61.1萬元系借款利息更具可信度。綜上，雙方之間成立借貸關(guān)系，簽訂商品房買賣合同并辦理商品房備案登記的行為，則系一種非典型擔保。楊偉鵬作為債權(quán)人，請求直接取得商鋪所有權(quán)的主張，違反了禁止流質(zhì)原則，不予支持。

　　
最高人民法院作出(2013)民提字第135號民事判決書：一、撤銷一審和二審判決;二、駁回楊偉鵬的訴訟請求。

評析

　　
本案的爭議焦點是嘉美公司與楊偉鵬之間是借貸關(guān)系還是商品房買賣關(guān)系。嘉美公司主張系借貸關(guān)系，但缺少借款合同;楊偉鵬主張系商品房買賣關(guān)系，但其未持有銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票原件，雖否認收到的嘉美公司匯入的61.1萬元系借款利息，但經(jīng)法院釋明后仍拒不說明款項性質(zhì)。在雙方證據(jù)均有缺陷的情況下，如何判斷法律關(guān)系的性質(zhì)?如果認定為借貸關(guān)系，則商品房買賣合同和商品房備案登記證明的性質(zhì)和效力應(yīng)如何界定?

　　
一、民事訴訟的證明標準——客觀真實并沒有消亡

　　
盡管學界普遍認為，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條已以法定形式確定了高度蓋然性的證明標準，但不可否認的是，高度蓋然性標準的確立和法律真實概念的提出，并不意味著客觀真實的消亡。某種意義上，法律真實是實現(xiàn)客觀真實這一訴訟證明理想狀態(tài)的現(xiàn)實立足點。高度蓋然性更多的是一種認識手段——在證據(jù)對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明該事實發(fā)生具有高度的蓋然性，人民法院即可以對該事實予以確認。亦即，高度蓋然性是一種最低限度的證明標準，法官不能以此為借口，放棄對其他證據(jù)的認真審查和判斷，從而達到更強的內(nèi)心確信，盡可能地接近客觀真實。

　　
本案中，一審和二審判決以商品房買賣合同、楊偉鵬依約支付價款、嘉美公司開具發(fā)票已形成完整證據(jù)鏈為由，認定商品房買賣關(guān)系成立;以欠缺借款合同為由，未就借貸關(guān)系予以認定。筆者認為，盡管是否符合常理，并非衡量合同是否有效的法定要件，但案涉商品房買賣關(guān)系中，出賣人無視在先交易、徒增繁瑣以相同價格出售商鋪欠缺合理理由，買受人未持有發(fā)票原件、未及時請求辦理權(quán)屬登記不符合交易習慣，買受人收取出賣人61.1萬元有悖買賣法律關(guān)系基本權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)等諸多不合常理因素的存在，難謂可就買賣關(guān)系形成內(nèi)心確信。同樣地，認定債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否存在，書面合同并非不可缺少的要件。一審和二審判決對高度蓋然性證明標準的適用，明顯陷入了法律真實過分強調(diào)“形式精確”而產(chǎn)生的機械化、形式化弊端，亦不符合訴訟對客觀真實的應(yīng)有追求。故，在雙方當事人證據(jù)均有缺陷的情況下，應(yīng)結(jié)合雙方當事人提交的證據(jù)，探究合同簽訂時雙方當事人的真實意思，對法律關(guān)系的性質(zhì)作出判斷。

　　
二、借貸關(guān)系的認定——意思與表示不一致時的處理

　　
案涉法律關(guān)系性質(zhì)認定的困難，主要源于雙方當事人證據(jù)的欠缺和意思與表示的不一致。證據(jù)欠缺情形下證明標準的把握，前已述及。如何處理意思與表示不一致的矛盾，則有意思主義、表示主義和折中主義三種觀點。其中意思主義的理論基礎(chǔ)是私法自治原則，表示主義的理論基礎(chǔ)是信賴原理與交易安全，折中主義則認為從意思自治的完整性來說，意思與表示的不一致是意思表示的例外，法律在處理此種例外時，應(yīng)進行法益權(quán)衡。本案中，無論依何種觀點分析，均應(yīng)得出成立借貸關(guān)系的結(jié)論。

　　
1.對當事人真實意思的探究表明，嘉美公司在簽訂商品房買賣合同時不具有出售商鋪的內(nèi)心意思，其與楊偉鵬未就商品房買賣達成合意。本案已查明事實表明，嘉美公司與嚴欣等5人之間有在先交易，其另與楊偉鵬簽訂商品房買賣合同的目的，是從楊偉鵬處取得340萬元，恰是因為其向嚴欣等5人所負債務(wù)已屆清償期，須按時清償債務(wù)，才能避免產(chǎn)生嚴欣等5位債權(quán)人以總價340萬元取得商鋪所有權(quán)的法律后果。嘉美公司與楊偉鵬之間無其他經(jīng)濟往來，亦素不相識，作為理性市場主體，其無理由在自己資金嚴重不足、所有權(quán)罹于喪失的情況下，想方設(shè)法向嚴欣等5人償還債務(wù)以收回商鋪，然后再以相同價格出售給楊偉鵬。由此可知，嘉美公司的真實意思是向楊偉鵬借款而非以340萬元的總價出售商鋪。

　　
就楊偉鵬一方而言，其在與嘉美公司簽訂商品房買賣合同的當天，即依嘉美公司指示將340萬元打入嚴欣等5名嘉美公司債權(quán)人的賬戶;其與嘉美公司之間商品房買賣合同所涉商鋪亦是嘉美公司因向嚴欣等5人借款340萬元而采銷售方式提供擔保的商鋪;嚴欣等人出具的《關(guān)于申請撤銷商品房備案登記的報告》，亦是楊偉鵬于次日辦理商品房備案登記手續(xù)時的必備文件，二者之間具有順序性和關(guān)聯(lián)性。據(jù)此可推知，楊偉鵬在與嘉美公司簽訂商品房買賣合同時應(yīng)知曉嘉美公司原向嚴欣等5人借款340萬元并以簽訂商品房買賣合同、辦理商品房備案登記方式進行擔保的事實，即應(yīng)知曉嘉美公司的真實意思并非向其出售商鋪。故，即使楊偉鵬主張其本人在簽訂合同時具有購買商鋪的內(nèi)心意思，亦因其未就此與嘉美公司達成合意而不能在雙方之間產(chǎn)生成立商品房買賣關(guān)系的法律效果。

　　
2.權(quán)利上漠不關(guān)心者，不值以信賴和交易安全為由獲得保護。根據(jù)發(fā)票管理辦法實施細則第三條的規(guī)定，發(fā)票是交易真實發(fā)生的證明，也是辦理不動產(chǎn)權(quán)屬登記的憑證。發(fā)票復(fù)印件則無法起到同樣的作用。本案中，楊偉鵬僅持有銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票復(fù)印件，其據(jù)此主張與嘉美公司之間存在商品房買賣關(guān)系，證據(jù)并不充分。楊偉鵬作為商品房買賣合同中約定的買受人，在交納了全部購房款后，始終未索要、取得發(fā)票原件，并在明知發(fā)票原件被繳銷情況下，亦未提出異議;其在近兩年的時間內(nèi)始終未要求嘉美公司交付房屋、辦理權(quán)屬登記。上述行為明顯不符合商品房買賣關(guān)系的交易慣例和理性買受人及時行使權(quán)利、保護自身利益的慣常做法。故，即使退一步講，楊偉鵬在合同簽訂當時就嘉美公司系借款而非向其出售商鋪的真實意思未能知曉，其在合同履行過程中對自身作為買受人權(quán)利的漠不關(guān)心，亦使得以信賴原理和交易安全為理論基礎(chǔ)的表示主義喪失了適用必要，若因此傷害另一方當事人的真實意思、破壞私法自治原則，更有失正當。

　　
3.本案如認定商品房買賣關(guān)系成立，將導(dǎo)致嘉美公司、楊偉鵬之間利益嚴重失衡。案涉商品房買賣合同中以一口價340萬元的方式交易了1496.97平方米的53間商鋪，不僅與一般房地產(chǎn)交易習慣不符，售價亦明顯低于同期同地段的商鋪價格。加之嘉美公司還另向楊偉鵬支付了61.1萬元，雙方當事人之間權(quán)利義務(wù)嚴重失衡。如認定成立借貸關(guān)系，則不僅符合嘉美公司的真實意思，亦可對楊偉鵬收取嘉美公司的61.1萬元給予合理解釋，還可與嘉美公司和嚴欣等5人的在先交易相印證。同時，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的擔保設(shè)定亦可充分保障楊偉鵬的債權(quán)人權(quán)益，有利于當事人之間權(quán)利義務(wù)的合理分配和公平保護。

　　
綜上，法律關(guān)系的性質(zhì)界定，不應(yīng)受制于當事人之間簽訂合同的外觀和名稱，而應(yīng)由當事人的真實意思和合同的實質(zhì)內(nèi)容來決定。本案中，嘉美公司的真實意思是借款而非出售，楊偉鵬向嘉美公司支付340萬元并收取利息的行為，表明雙方就借貸達成了合意且出借方已經(jīng)實際交付款項給借款方，足以在雙方之間成立借貸關(guān)系。

　　
三、商品房買賣合同及備案登記證明的性質(zhì)認定——讓與擔保的學理探究

　　
在認定雙方當事人之間的法律關(guān)系為借貸關(guān)系的前提下，如何界定案涉商品房買賣合同以及商品房備案證明的性質(zhì)和效力，則是本案衍生的一個值得探究的問題。嘉美公司從楊偉鵬處取得340萬元的真實意思是融資還債，其與楊偉鵬簽訂商品房買賣合同、辦理商品房備案登記的目的，則是擔保債務(wù)的履行。此種擔保雖以不動產(chǎn)為標的，但未辦理抵押登記，其約定也不符合擔保法規(guī)定的擔保方式，故成立一種非典型的擔保。本案再審判決雖以禁止流質(zhì)原則為由，駁回了楊偉鵬要求直接取得商鋪所有權(quán)的訴訟請求，但仍肯定了楊偉鵬的擔保權(quán)，明確其在嘉美公司不能按時歸還340萬元的情況下，可通過變賣或者拍賣等適當方式實現(xiàn)債權(quán)。本案再審判決限于當事人的訴訟請求，未就此種非典型擔保的性質(zhì)作具體認定，本文擬就此作一學理探討。筆者認為，本案雙方當事人簽訂商品房買賣合同、辦理備案登記的行為，是以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為手段實現(xiàn)債權(quán)擔保之目的，符合讓與擔保這一權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔保的要件，構(gòu)成讓與擔保。

　　
1.讓與擔保制度概述。通說認為，讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日爾曼法上的信托行為成分，經(jīng)由判例、學說所形成的一種非典型的擔保方式。廣義的讓與擔保包括狹義的讓與擔保和賣渡擔保兩種類型。通常所謂的讓與擔保，系狹義的讓與擔保，指債務(wù)人或第三人為擔保債務(wù)人之債務(wù)，將擔保標的物之權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔保權(quán)人，于債務(wù)清償后，標的物將返還于債務(wù)人或第三人，債務(wù)不履行時，擔保權(quán)人得就標的物受償之擔保。[1]盡管讓與擔保制度未在民法中明文規(guī)定，其產(chǎn)生和發(fā)展亦不斷受到批判，甚至被譏諷為“私法交易上的私生子，”但其作為物的擔保的最古老形態(tài)，起源甚早、盛行至今的事實，足以說明其存在的合理性。我國司法實踐中關(guān)于讓與擔保的個案認定，雖尚不多見，但態(tài)度漸趨寬緩。

　　
2.讓與擔保有效性爭論及解決。讓與擔保制度的發(fā)展過程表明，某種意義上，此種非典型擔保方式，恰是經(jīng)過虛偽意思表示、規(guī)避流質(zhì)禁止規(guī)定、有違物權(quán)法定主義等的歷練而最終被德、日及英美法系國家所廣泛采用的。我國司法實踐否定讓與擔保有效性的理由亦多見于此。但隨著學說的發(fā)展，讓與擔保已獲得正當?shù)睦碚摶A(chǔ)，其有效性漸被肯定，尤其在德、日和我國臺灣地區(qū)判例中已鮮有以上述理由否定讓與擔保的有效性。

　
　(1)讓與擔保非屬虛偽意思表示。有觀點認為，讓與擔保中并無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，其真意乃在于設(shè)定擔保，故為雙方通謀而為虛偽轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示，應(yīng)為無效。但實質(zhì)上，雙方當事人轉(zhuǎn)移所有權(quán)只是讓與擔保的外在表現(xiàn)形式，雙方的本意乃是以此設(shè)定擔保，雙方并無真正轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的意思，而設(shè)定擔保卻是雙方真實的效果意思，這與欠缺效果意思的通謀虛偽意思表示不同。德國學者提出的信托行為理論，則更進一步地使讓與擔保徹底擺脫了虛偽表示和脫法行為的糾纏而成為有效的法律行為。即當事人的意思就是轉(zhuǎn)移真正的所有權(quán)，而非通謀的虛偽表示，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只是達成設(shè)定擔保這一目的的法律手段而已。

　　
(2)立法技術(shù)可使讓與擔保避免流質(zhì)契約化。禁止流質(zhì)的目的，主要是基于平衡雙方當事人利益的考慮，防止居于優(yōu)勢地位的債權(quán)人牟取不當暴利，損害債務(wù)人特別是其他債權(quán)人的利益。實際上，關(guān)于讓與擔保對流質(zhì)契約化的克服，學理上爭議并不大，日本判例亦通過清算程序法定化來實現(xiàn)。本案中，嘉美公司作為債務(wù)人，對交易的控制首先體現(xiàn)在其未將發(fā)票原件交付給楊偉鵬。其次，楊偉鵬行使擔保權(quán)亦應(yīng)受流質(zhì)禁止原則的規(guī)范，在嘉美公司拒不還債或者無力還債的情況下，楊偉鵬只能以拍賣或變賣等方式就合同項下的商鋪行使權(quán)利，擔保債權(quán)實現(xiàn)，而非直接取得商鋪所有權(quán)。

　　
(3)讓與擔保具備契約性本質(zhì)，亦與物權(quán)法定主義旨趣相符。首先，讓與擔保的設(shè)定、標的物的占有、使用、收益以及擔保權(quán)的實現(xiàn)等，原則上均由當事人約定。讓與擔保制度在日本民法規(guī)制外長期存在并發(fā)展的重要原因之一，即是未按照物權(quán)法定原則輕易否定，而是根據(jù)契約自由原則容許其存在并加以司法調(diào)整的。大陸法系民法典無一例外將讓與擔保排除在典型擔保之外，其目的并非否認讓與擔保制度的存在價值。實際上，讓與擔保廣泛的適用性恰恰來自于其對物權(quán)法定主義束縛的擺脫，而以合同自由及非專屬的財產(chǎn)權(quán)利均可讓與為條件。其次，物權(quán)法定主義的意旨，是保護交易安全，維護法律秩序安寧。從合乎目的性的角度而言，物權(quán)法定主義所要求的法律應(yīng)該包含習慣法，“習慣法形成之物權(quán)若類型固定，明確合理，無違反物權(quán)法定主義存在之旨趣，且有公示之可能，社會上確有其實益及需要，……即有以習慣法之物權(quán)，加以承認之余地”。具有習慣法性質(zhì)的讓與擔保即符合上述旨趣。最后，讓與擔保本系基于判例和學說發(fā)展而來，卡爾?拉倫茨甚至稱：“擔保讓與的制度并非自始就屬于法律本身，亦不能由內(nèi)存于法律的目的推論而得，毋寧已突破后者。它事實上是司法裁判的創(chuàng)作。”個案中如僅以違反物權(quán)法定主義為由否定讓與擔保的效力，恰與其制度歷史和旨趣相悖。

　　
3.讓與擔保的要件及與類似制度的比較分析。讓與擔保作為一種權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔保，包含讓與和擔保兩個基本要素。由其概念亦可推知要件有三：第一，財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移;第二，財產(chǎn)權(quán)是為實現(xiàn)擔保目的而轉(zhuǎn)移;第三，存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

　　
(1)權(quán)利移轉(zhuǎn)的法律外觀及與后讓與擔保的比較。讓與擔保具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀和設(shè)定擔保的實質(zhì)目的的二重性，由此表現(xiàn)出形式上所有權(quán)和實質(zhì)上所有權(quán)的區(qū)分。此種二重性及擔保物所有權(quán)的真實轉(zhuǎn)移，使得擔保目的極易被屏蔽在法效意思之外無從反映，強化了債務(wù)人和第三人的風險。讓與擔保的此種危險性，正是德日判例和學說為之展開百年爭論的主要原因，也使得公示方法的設(shè)計成為讓與擔保制度的核心問題。[2]筆者認為，嘉美公司和楊偉鵬采取簽訂商品房買賣合同、辦理備案登記的方式設(shè)定擔保，在表達當事人之間轉(zhuǎn)移所有權(quán)設(shè)定擔保的意思、對形式上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移予以公示的同時，實現(xiàn)了債務(wù)人對實質(zhì)上所有權(quán)的控制，符合不動產(chǎn)讓與擔保的要件。理由如下：第一，在不動產(chǎn)讓與擔保中，與普通讓與無異的產(chǎn)權(quán)變更登記會產(chǎn)生擔保人法律地位模糊，難以表明和保護擔保人擔保意思、限制債權(quán)人處分權(quán)利等問題。在債權(quán)實現(xiàn)時，除非交易的當事人雙方將“債權(quán)實現(xiàn)”約定為讓與行為的解除條件，擔保人并不會因債之履行而自動獲得擔保財產(chǎn)的歸屬，而在債務(wù)到期未獲履行的場合，對債權(quán)人實行讓與擔保權(quán)而確定地取得所有權(quán)的情形，登記簿亦無法體現(xiàn)。即讓與登記不能顯示出標的物所有權(quán)在讓與擔保實行之前或?qū)嵭兄蟮臋?quán)屬狀態(tài)。第二，在不動產(chǎn)讓與擔保中，擔保意思的公示才是核心，其法律意義是為擔保人的利益限制債權(quán)人的擅自處分，從而保障擔保人對擔保物歸屬的重新取得。不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記顯然不能完成這一任務(wù)。實際上，目的在于防止“債務(wù)人通過諸如將已出賣的權(quán)利再轉(zhuǎn)讓給他人的方法，使債權(quán)人享有的以物權(quán)變動為內(nèi)容的請求權(quán)受挫”的預(yù)告登記制度，其法律意義則與不動產(chǎn)讓與擔保登記相同，在民法一般規(guī)則體系之下，通過“讓與+預(yù)告登記”可達到同樣的效果。[3]有觀點對案涉商鋪僅辦理備案登記未轉(zhuǎn)移所有權(quán)，是否符合讓與擔保要件提出疑問，并采后讓與擔保一說予以解釋。筆者認為，后讓與擔保的概念尚無統(tǒng)一認識，且提出該概念的學者亦認為其與讓與擔保的區(qū)別“僅在于一個是先轉(zhuǎn)移所有權(quán)，一個是后轉(zhuǎn)移所有權(quán)，同樣都是擔保物權(quán)，僅僅是所有權(quán)轉(zhuǎn)移有先后之分而已。在其他方面，二者則基本相同”。[4]在此前提下，結(jié)合我國法律實踐中讓與擔保制度的發(fā)展現(xiàn)狀，是否有提出“后讓與擔保”概念之必要，如何界定后讓與擔保的性質(zhì)以及如何準確區(qū)分其與讓與擔保之間的界限，均存有疑問。本案中，當事人之間除簽訂商品房買賣合同外，還辦理了商品房備案登記，已具備了相應(yīng)的公示方法，不宜認定為后讓與擔保。

　　
(2)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的在先存在及與賣渡擔保的比較。通說認為，是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系是讓與擔保和賣渡擔保的基本差異，但“依所有權(quán)轉(zhuǎn)移的擔保”在自身發(fā)展過程中具備內(nèi)在流動的發(fā)展性格，在目的與手段兩要素的微妙移動中，讓與擔保與賣渡擔保之間便形成或相互區(qū)別或相互滲透的復(fù)雜的相互關(guān)系，使得不能僅僅依據(jù)當事人在契約中的用語或其法律構(gòu)成來認定，而應(yīng)當考慮當事人所期冀的經(jīng)濟效果和其他全體情況而慎重為之。本案中嘉美公司未能提交借款合同，使商品房買賣合同和辦理備案登記的行為性質(zhì)更難判定，但鑒于嘉美公司與楊偉鵬簽訂商品房買賣合同的真實目的是融資而非出售，目的要素更為明顯，且商品房買賣合同中并未如賣渡擔保的通常表現(xiàn)形態(tài)那樣，附有再買賣預(yù)約或者買回約款，故應(yīng)認定為讓與擔保。

　　
綜上，讓與擔保具備程序靈活便捷、交易成本低廉及擴張融資范圍等制度價值，并在社會交易活動中展現(xiàn)了旺盛的生命力，應(yīng)在法律實踐中得到肯定。唯應(yīng)注意的是，讓與擔保制度的適用應(yīng)通過對民法一般規(guī)則的司法和學理解釋，追求個案處理的妥當性。

作者 ∥ 梁曙明、劉牧晗，最高人民法院

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