邢霞 侯江書(shū) 楊彩芳
【案情】
2010年9月17日上午，被害人牛某乘坐河南省林州市到安陽(yáng)市的長(zhǎng)途客車，將大旅行包放在頭頂?shù)能嚰苌稀１桓嫒搜π麓旱热送局猩宪�，將牛某旅行包�?nèi)的挎包偷走，包中有現(xiàn)金340元、諾亞舟電子詞典一部、諾基亞3100型手機(jī)一部、索尼愛(ài)立信手機(jī)電池一塊。經(jīng)鑒定，被盜物品價(jià)值共計(jì)809元，加上被盜現(xiàn)金340元，薛新春等人共計(jì)盜竊財(cái)物1149元。
另查明，2012年3月29日安陽(yáng)市殷都區(qū)人民法院以聚眾斗毆罪判處薛新春有期徒刑三年，緩刑五年。
【分歧】
該案的關(guān)鍵爭(zhēng)議點(diǎn)即薛新春的行為是否屬扒竊，是否構(gòu)成盜竊罪。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為該財(cái)物應(yīng)包括被害人實(shí)質(zhì)上可控制之物，包括放在身邊目光可及的財(cái)物。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為該財(cái)物是指被害人帶在身上或者放置于身邊附近，置于其隨時(shí)控制、支配之下的財(cái)物。包括財(cái)物雖然未附著于主人的身體，但距離極近，觸手可及可用身體隨時(shí)直接觸摸。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為該財(cái)物應(yīng)限縮為未離身的財(cái)物，即被害人的身體應(yīng)當(dāng)與財(cái)物有接觸，如裝在衣服口袋內(nèi)的手機(jī)、錢包，手提、肩背的包；坐、躺、倚靠時(shí)與身體有直接接觸的行李。即不僅盜竊被害人放置于火車或汽車等交通工具行李架上的財(cái)物不成立扒竊，即使是盜竊被害人放置于座位旁邊的財(cái)物，甚至是盜竊被害人掛在座椅背上的衣服口袋或者包中的財(cái)物，也都不構(gòu)成扒竊。
【評(píng)析】
筆者贊同第三種觀點(diǎn)，理由如下：在公共場(chǎng)所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的未離身財(cái)物，屬于法律規(guī)定的扒竊，盜竊放置在行李架上未與被害人身體有直接接觸的財(cái)物，不宜認(rèn)定為扒竊。是否貼近人身，是否會(huì)同時(shí)危及他人人身安全，是區(qū)分扒竊與普通盜竊的關(guān)鍵。
刑法修正案（八）將扒竊行為作為盜竊罪，沒(méi)有情節(jié)和數(shù)額限制。根據(jù)2013年4月4日起實(shí)施的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第三條第四款的規(guī)定，在公共場(chǎng)所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為扒竊。
1.“隨身攜帶的財(cái)物”的理解
首先，從文義解釋角度看，辭海將扒竊定義為“從別人身上偷竊錢物”，因此按照文義解釋，也僅僅限于他人身上的物品，該“身上”即意味著必須是與他人身體密切接觸的財(cái)物，否則不能稱之為扒竊。其次，立法者將扒竊行為入罪的立法意圖是試圖通過(guò)降低扒竊行為的入罪門檻，打擊扒竊慣犯、結(jié)伙扒竊犯以及流竄扒竊犯，通過(guò)嚴(yán)懲扒竊行為以保護(hù)被害人的人身安全及社會(huì)公眾的安全感，就此而言，第三種觀點(diǎn)更符合立法原意，它能夠恰當(dāng)反映扒竊相對(duì)于普通盜竊更為嚴(yán)重的危害性。只有當(dāng)某一財(cái)物與被害人身體緊密接觸時(shí)，才會(huì)對(duì)被害人的人身造成潛在的隨時(shí)可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)存在的危險(xiǎn)。對(duì)這類行為，不論盜竊數(shù)額多少都予以定罪處罰才具有合理性。如果財(cái)物已離身，脫離了被害人的直接占有和控制，引發(fā)犯罪分子制止被害人反抗從而危害人身安全的概率就會(huì)大大降低。將盜竊可被被害人實(shí)際控制但脫離被害人身體接觸的財(cái)物認(rèn)定為扒竊的范圍，有悖于刑法的謙抑原則，存在刑法濫用的可能性。再次，將隨身攜帶作縮小解釋可以為扒竊與普通盜竊提供明確的可操作的界限。放置在人身上的財(cái)物處于其私人空間范圍，只有占有人本人才能獨(dú)立支配的空間，占有人對(duì)財(cái)物的占有屬于“緊密占有”。而一旦財(cái)物脫離人的身體，財(cái)物已經(jīng)不再處于只有占有人才能獨(dú)立支配的空間，占有人只能依據(jù)所有權(quán)才能主張其占有，此時(shí)占有人對(duì)財(cái)物的占有就屬于“松弛占有”，此時(shí)宜按照普通盜竊定罪量刑。本案中，被告人薛新春在公共汽車上盜竊行李架上的財(cái)物，依據(jù)第三種觀點(diǎn)，顯然不屬于刑法修正案（八）規(guī)定的“扒竊”行為。
2.從舊兼從輕原則的理解與適用
本案被告人作案時(shí)是2010年，依照當(dāng)時(shí)的法律即1997年刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任，但“兩高”于2013年制定《解釋》，河南省高級(jí)人民法院又對(duì)盜竊數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了調(diào)整，因此，在審判實(shí)務(wù)中就面臨如何理解刑法溯及力，具體而言就是如何落實(shí)從舊兼從輕原則，從而公正處理案件。
從舊兼從輕原則的內(nèi)在精神和價(jià)值追求是在罪刑法定原則的基礎(chǔ)上最大限度地保護(hù)被告人的合法權(quán)益，充分體現(xiàn)了刑罰的目的。根據(jù)這一原則，對(duì)于刑法修訂施行前這段時(shí)間內(nèi)發(fā)生的行為，應(yīng)按以下不同情況分別處理：其一，當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，而修訂后的刑法認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律，即修訂后的刑法沒(méi)有溯及力。對(duì)于這種情況，不能以修訂后的刑法規(guī)定為犯罪為由而追究行為人的刑事責(zé)任。其二，當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，但修訂后的刑法不認(rèn)為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未確定，就應(yīng)當(dāng)適用修訂后的刑法，即修訂后的刑法具有溯及力。其三，當(dāng)時(shí)的法律和修訂后的刑法都認(rèn)為是犯罪，并且按照修訂后的刑法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上按當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，即修訂后的刑法不具有溯及力。但是，如果修訂后的刑法處刑較輕的，則應(yīng)適用修訂后的刑法，即修訂后的刑法具有溯及力。就本案而言，被告人薛新春盜竊價(jià)值1149元財(cái)產(chǎn)，依照行為當(dāng)時(shí)的法律即1997年刑法規(guī)定構(gòu)成盜竊罪，但2013年《解釋》及河南省高級(jí)人民法院發(fā)布盜竊罪數(shù)額較大起點(diǎn)調(diào)整為2000元。根據(jù)從舊兼從輕的原則，本案不屬于扒竊，只能以普通盜竊數(shù)額定罪，而盜竊數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用新的規(guī)定，從中不難看出，薛新春犯罪數(shù)額尚未達(dá)到調(diào)整后的盜竊數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，因此，薛新春的盜竊行為不構(gòu)成犯罪。需要指出的是，薛新春的盜竊行為雖不構(gòu)成犯罪，但符合治安管理處罰法規(guī)定的處罰條件，依法應(yīng)給予治安處罰。
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