裁判要點
行為人利用中間人介紹向他人借款，如果借款信息沒有向社會不特定對象傳播，借款對象屬于可控范圍內(nèi)，該行為不宜認(rèn)定為犯罪。
相關(guān)法條
1、《中華人民共和國刑法》第一百七十六條
2、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條
基本案情
2010年11月至2012年6月間，被告人肖某在經(jīng)營分宜縣景欣時尚賓館期間，以資金周轉(zhuǎn)為由，通過出具借條等憑證，承諾支付高息、短期內(nèi)還本付息的方式，先后向鐘某、樂某等15人借款1600000元，具體如下：
1、肖某與鐘某系普通朋友，2010年10月至2012年7月間，肖某共向鐘某借款23萬元。月息5分的5萬，月息3分的18萬；
2、肖某與樂某系普通朋友，2011年1月，肖某以資金周轉(zhuǎn)為由，向樂某借款25萬，月息4.5分；
3、肖某通過林銳認(rèn)識林軍，2011年5月至2012年3月間，其因股東退股需要資金等原因共向林軍借款60萬元，月息5分的200000元，月息8分的300000元，月息1角的100000元；
4、2011年8月29日，肖某通過袁珠生介紹向熊美榮借款2萬元，月息1角；
5、2011年9月18日，肖某通過李國全介紹，以景欣賓館裝修需要資金為由向聶蘭仔、袁霞借款100000元，月息1角；
6、肖某因雇賴細(xì)茍、黃傳根為其裝修住房及賓館而欠兩人裝修款，亦沒有支付大理石貨款給大理石老板鐘茂生，2012年春節(jié)前，賴細(xì)茍、黃傳根去找鐘茂生結(jié)賬，因肖某無力支付，其便要求兩人幫忙借款周轉(zhuǎn)下，兩人便推薦了鐘茂生，2012年1月21日，肖某向鐘茂生借款三萬，當(dāng)場支付利息1500元；
7、鐘梅根因經(jīng)常入住景欣時尚賓館而認(rèn)識肖某。2012年2月，肖某以做生意周轉(zhuǎn)為名，向鐘梅根借款5萬元，月息1角，借期一個月，當(dāng)場扣除5千元利息；
8、2012年5月8日，因鐘梅根要肖某歸還5萬借款，肖某無力歸還，便在鐘梅根的介紹下，肖某向黃春云借款5萬，月息5分，借期三個月，借款用于歸還鐘梅根的欠款；
9、2012年4月21日，肖某通過袁珠生、袁江勇介紹，以資金周轉(zhuǎn)為名向袁小根借款5萬元，借期四個月，口頭約定月息4分。
10、2012年4月30日，肖某通過袁珠生介紹向袁江勇借款6萬元，借期一個月，月息5分；
11、2012年6月8日，肖某通過李百根介紹，以景欣賓館裝修需要資金為由，向袁紅軍借款10萬元，借期一年，月息五分；
12、2012年6月19日，肖某通過袁珠生介紹向袁建生借款6萬，借期一個月，口頭約定月息一角，當(dāng)場支付月息6000元；
新余市中級人民法院審理后查明的事實與一審認(rèn)定的一致，另查明，上訴人肖某向15名出借人的借款方式如下：1、直接向出借人借款的情形，包括鐘某、樂某、林軍、賴細(xì)茍、黃傳生、鐘梅根；2、通過中間人介紹借款的情形，包括熊美榮、聶蘭仔、袁霞、鐘茂生、袁小根、袁江勇、黃春云、袁紅軍、袁建生。
裁判結(jié)果
江西省分宜縣人民法院于2013年11月5日作出（2013）分刑初字第111號刑事判決，認(rèn)定被告人肖某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金50000元。宣判后，被告人肖某不服，向江西省新余市中級人民法院提出上訴。
新余市中級人民法院審理后認(rèn)為，上訴人肖某沒有通過“媒體、推介會、傳單、手機短信”等大眾媒介向社會宣傳，其借款對象也不是社會上不特定人，不符合最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）的規(guī)定。原審認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤，據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項、第二百二十五條第一款第（二）之規(guī)定，判決如下：撤銷江西省分宜縣人民法院（2013）分刑初字第111號刑事判決；上訴人肖某無罪。
評析
本案的爭議焦點為：肖某對外借款的手段是否符合《非法集資解釋》所列舉的途徑；肖某的借款對象是否是社會不特定對象？對此，存在二種意見：
第一種意見認(rèn)為， 1、肖某的借款宣傳方式雖然沒有利用司法解釋列舉的諸如“媒體、推介會、傳單、手機短信”等大眾媒介，但其通過中間人袁珠生、李百根等人向社會上不特定的對象借款，其本質(zhì)也是一種變相的宣傳方式，符合公開性的特征要求；2、肖某借款的對象不僅僅局限于其認(rèn)識的朋友，也包括通過中間人介紹的其原先不認(rèn)識的袁小根、袁江勇、熊美榮、袁建生等人，即其借款對象具有不特定性，屬于向社會不特定對象吸收資金，故其行為也符合社會性特征；上訴人肖某的借款行為符合刑法及《非法集資解釋》對非法吸收公眾存款罪所設(shè)立的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法吸收公眾罪。
第二種意見認(rèn)為：1、肖某直接向鐘某等借款之前就認(rèn)識的對象借款自不用贅述，其通過中間人介紹借款的方式也與《非法集資解釋》第一款第二項列舉的“媒體、推介會、傳單、手機短信”在宣傳可能達(dá)到的范圍存有本質(zhì)的不同，不符合公開性的要求；2、肖某通過中間人介紹，一對一的向他人借款的對象具有特定性，也不符合非法吸收公眾存款對出借人為社會不特定對象的要求。
我們認(rèn)為第二種意見是正確的。
《非法集資解釋》對吸收資金的行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪設(shè)定有四個條件，理論界一般歸納為：非法性、公開性、利誘性以及社會性。其中公開性和社會性在司法實踐中較易產(chǎn)生爭議。
1、《非法集資解釋》規(guī)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，吸存行為必須“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的方式向社會宣傳�！蛾P(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《非法集資意見》）第二條關(guān)于“向社會公開宣傳”的認(rèn)定問題也明確指出：“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。從以上司法解釋可以看出，司法解釋對公開性的要求是采用“列舉+兜底“的方式予以規(guī)定的，對于司法解釋沒有明確的宣傳途徑，司法實踐中該如何認(rèn)定？我們認(rèn)為通過對《非法集資解釋》和《非法集資意見》的體系解釋，可以發(fā)現(xiàn)非法吸收公眾存款罪所要求的向社會公開宣傳的途徑，其宣傳的對象是社會上的不特定人，宣傳可能達(dá)到的范圍是集資人無法控制的，可能獲得該集資信息的受眾是集資人事先無法預(yù)知的。行為人通過類似途徑向社會發(fā)出的集資宣傳類似于民法上的要約邀請，即任何人只要依據(jù)這一要約邀請向集資人發(fā)出欲提供借貸的要約，集資人均會與其建立資金借貸關(guān)系。
本案中，肖某借款的途徑有兩種，一種是沒有宣傳，直接向包括鐘某、樂某等之前認(rèn)識的“親朋”借款；一種是通過中間人袁珠生、李百根等人向包括聶蘭仔、袁霞等之前不認(rèn)識的人借款。但分析這兩種宣傳方式，其借款的對象都是特定的，其通過中間人的介紹所指向的借款對象都是特定的一人，且也沒有因為其向這些人借款而導(dǎo)致其吸收資金的信息向社會公眾二次擴散，不符合“口口相傳”的特征。故肖某借款的途徑與非法吸收公眾存款的所要求的宣傳方式不具有同質(zhì)性，不符合公開性的要求。
二、《非法集資解釋》還對認(rèn)定非法吸收公眾存款罪設(shè)立有“社會性”要求，借款的對象必須是社會公眾，即社會上不特定對象。但對于社會公眾的內(nèi)涵，司法解釋并沒有給出明確的答案，理論界對這一問題也是莫衷一是。我們認(rèn)為，在司法實踐中，對于判斷借款對象是否屬于社會公眾可以從借款的宣傳方式、以及對出借人是否設(shè)定準(zhǔn)入條件加以認(rèn)定。如果集資人通過電視、網(wǎng)絡(luò)、報刊等大眾媒介向社會公眾宣傳，其宣傳的對象是不特定的人，任何通過這一宣傳媒介獲悉該集資信息的人都可能成為集資人的集資對象，集資人對出借人也并無設(shè)定相關(guān)的借貸準(zhǔn)入條件，只“認(rèn)錢不認(rèn)人”，那么，集資人的借款對象就應(yīng)認(rèn)定為社會不特定人。
通過前面對公開性的分析，我們認(rèn)為，無論是肖某向朋友借款，還是通過他人介紹向原來不認(rèn)識的人借款，其借款的對象都是相對特定的，其對可能與其發(fā)生借貸關(guān)系的人的范圍有一個大概的預(yù)判，不具有不可預(yù)料性和不可控性，其借款的對象不具有不特定性。
綜上，上訴人肖某的借款行為在宣傳手段及借款對象方面不符合非法吸收公眾存款所要求的公開性和社會性，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
行為人利用中間人介紹向他人借款，如果借款信息沒有向社會不特定對象傳播，借款對象屬于可控范圍內(nèi)，該行為不宜認(rèn)定為犯罪。
相關(guān)法條
1、《中華人民共和國刑法》第一百七十六條
2、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條
基本案情
2010年11月至2012年6月間，被告人肖某在經(jīng)營分宜縣景欣時尚賓館期間，以資金周轉(zhuǎn)為由，通過出具借條等憑證，承諾支付高息、短期內(nèi)還本付息的方式，先后向鐘某、樂某等15人借款1600000元，具體如下：
1、肖某與鐘某系普通朋友，2010年10月至2012年7月間，肖某共向鐘某借款23萬元。月息5分的5萬，月息3分的18萬；
2、肖某與樂某系普通朋友，2011年1月，肖某以資金周轉(zhuǎn)為由，向樂某借款25萬，月息4.5分；
3、肖某通過林銳認(rèn)識林軍，2011年5月至2012年3月間，其因股東退股需要資金等原因共向林軍借款60萬元，月息5分的200000元，月息8分的300000元，月息1角的100000元；
4、2011年8月29日，肖某通過袁珠生介紹向熊美榮借款2萬元，月息1角；
5、2011年9月18日，肖某通過李國全介紹，以景欣賓館裝修需要資金為由向聶蘭仔、袁霞借款100000元，月息1角；
6、肖某因雇賴細(xì)茍、黃傳根為其裝修住房及賓館而欠兩人裝修款，亦沒有支付大理石貨款給大理石老板鐘茂生，2012年春節(jié)前，賴細(xì)茍、黃傳根去找鐘茂生結(jié)賬，因肖某無力支付，其便要求兩人幫忙借款周轉(zhuǎn)下，兩人便推薦了鐘茂生，2012年1月21日，肖某向鐘茂生借款三萬，當(dāng)場支付利息1500元；
7、鐘梅根因經(jīng)常入住景欣時尚賓館而認(rèn)識肖某。2012年2月，肖某以做生意周轉(zhuǎn)為名，向鐘梅根借款5萬元，月息1角，借期一個月，當(dāng)場扣除5千元利息；
8、2012年5月8日，因鐘梅根要肖某歸還5萬借款，肖某無力歸還，便在鐘梅根的介紹下，肖某向黃春云借款5萬，月息5分，借期三個月，借款用于歸還鐘梅根的欠款；
9、2012年4月21日，肖某通過袁珠生、袁江勇介紹，以資金周轉(zhuǎn)為名向袁小根借款5萬元，借期四個月，口頭約定月息4分。
10、2012年4月30日，肖某通過袁珠生介紹向袁江勇借款6萬元，借期一個月，月息5分；
11、2012年6月8日，肖某通過李百根介紹，以景欣賓館裝修需要資金為由，向袁紅軍借款10萬元，借期一年，月息五分；
12、2012年6月19日，肖某通過袁珠生介紹向袁建生借款6萬，借期一個月，口頭約定月息一角，當(dāng)場支付月息6000元；
新余市中級人民法院審理后查明的事實與一審認(rèn)定的一致，另查明，上訴人肖某向15名出借人的借款方式如下：1、直接向出借人借款的情形，包括鐘某、樂某、林軍、賴細(xì)茍、黃傳生、鐘梅根；2、通過中間人介紹借款的情形，包括熊美榮、聶蘭仔、袁霞、鐘茂生、袁小根、袁江勇、黃春云、袁紅軍、袁建生。
裁判結(jié)果
江西省分宜縣人民法院于2013年11月5日作出（2013）分刑初字第111號刑事判決，認(rèn)定被告人肖某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金50000元。宣判后，被告人肖某不服，向江西省新余市中級人民法院提出上訴。
新余市中級人民法院審理后認(rèn)為，上訴人肖某沒有通過“媒體、推介會、傳單、手機短信”等大眾媒介向社會宣傳，其借款對象也不是社會上不特定人，不符合最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）的規(guī)定。原審認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤，據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項、第二百二十五條第一款第（二）之規(guī)定，判決如下：撤銷江西省分宜縣人民法院（2013）分刑初字第111號刑事判決；上訴人肖某無罪。
評析
本案的爭議焦點為：肖某對外借款的手段是否符合《非法集資解釋》所列舉的途徑；肖某的借款對象是否是社會不特定對象？對此，存在二種意見：
第一種意見認(rèn)為， 1、肖某的借款宣傳方式雖然沒有利用司法解釋列舉的諸如“媒體、推介會、傳單、手機短信”等大眾媒介，但其通過中間人袁珠生、李百根等人向社會上不特定的對象借款，其本質(zhì)也是一種變相的宣傳方式，符合公開性的特征要求；2、肖某借款的對象不僅僅局限于其認(rèn)識的朋友，也包括通過中間人介紹的其原先不認(rèn)識的袁小根、袁江勇、熊美榮、袁建生等人，即其借款對象具有不特定性，屬于向社會不特定對象吸收資金，故其行為也符合社會性特征；上訴人肖某的借款行為符合刑法及《非法集資解釋》對非法吸收公眾存款罪所設(shè)立的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法吸收公眾罪。
第二種意見認(rèn)為：1、肖某直接向鐘某等借款之前就認(rèn)識的對象借款自不用贅述，其通過中間人介紹借款的方式也與《非法集資解釋》第一款第二項列舉的“媒體、推介會、傳單、手機短信”在宣傳可能達(dá)到的范圍存有本質(zhì)的不同，不符合公開性的要求；2、肖某通過中間人介紹，一對一的向他人借款的對象具有特定性，也不符合非法吸收公眾存款對出借人為社會不特定對象的要求。
我們認(rèn)為第二種意見是正確的。
《非法集資解釋》對吸收資金的行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪設(shè)定有四個條件，理論界一般歸納為：非法性、公開性、利誘性以及社會性。其中公開性和社會性在司法實踐中較易產(chǎn)生爭議。
1、《非法集資解釋》規(guī)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，吸存行為必須“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的方式向社會宣傳�！蛾P(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《非法集資意見》）第二條關(guān)于“向社會公開宣傳”的認(rèn)定問題也明確指出：“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。從以上司法解釋可以看出，司法解釋對公開性的要求是采用“列舉+兜底“的方式予以規(guī)定的，對于司法解釋沒有明確的宣傳途徑，司法實踐中該如何認(rèn)定？我們認(rèn)為通過對《非法集資解釋》和《非法集資意見》的體系解釋，可以發(fā)現(xiàn)非法吸收公眾存款罪所要求的向社會公開宣傳的途徑，其宣傳的對象是社會上的不特定人，宣傳可能達(dá)到的范圍是集資人無法控制的，可能獲得該集資信息的受眾是集資人事先無法預(yù)知的。行為人通過類似途徑向社會發(fā)出的集資宣傳類似于民法上的要約邀請，即任何人只要依據(jù)這一要約邀請向集資人發(fā)出欲提供借貸的要約，集資人均會與其建立資金借貸關(guān)系。
本案中，肖某借款的途徑有兩種，一種是沒有宣傳，直接向包括鐘某、樂某等之前認(rèn)識的“親朋”借款；一種是通過中間人袁珠生、李百根等人向包括聶蘭仔、袁霞等之前不認(rèn)識的人借款。但分析這兩種宣傳方式，其借款的對象都是特定的，其通過中間人的介紹所指向的借款對象都是特定的一人，且也沒有因為其向這些人借款而導(dǎo)致其吸收資金的信息向社會公眾二次擴散，不符合“口口相傳”的特征。故肖某借款的途徑與非法吸收公眾存款的所要求的宣傳方式不具有同質(zhì)性，不符合公開性的要求。
二、《非法集資解釋》還對認(rèn)定非法吸收公眾存款罪設(shè)立有“社會性”要求，借款的對象必須是社會公眾，即社會上不特定對象。但對于社會公眾的內(nèi)涵，司法解釋并沒有給出明確的答案，理論界對這一問題也是莫衷一是。我們認(rèn)為，在司法實踐中，對于判斷借款對象是否屬于社會公眾可以從借款的宣傳方式、以及對出借人是否設(shè)定準(zhǔn)入條件加以認(rèn)定。如果集資人通過電視、網(wǎng)絡(luò)、報刊等大眾媒介向社會公眾宣傳，其宣傳的對象是不特定的人，任何通過這一宣傳媒介獲悉該集資信息的人都可能成為集資人的集資對象，集資人對出借人也并無設(shè)定相關(guān)的借貸準(zhǔn)入條件，只“認(rèn)錢不認(rèn)人”，那么，集資人的借款對象就應(yīng)認(rèn)定為社會不特定人。
通過前面對公開性的分析，我們認(rèn)為，無論是肖某向朋友借款，還是通過他人介紹向原來不認(rèn)識的人借款，其借款的對象都是相對特定的，其對可能與其發(fā)生借貸關(guān)系的人的范圍有一個大概的預(yù)判，不具有不可預(yù)料性和不可控性，其借款的對象不具有不特定性。
綜上，上訴人肖某的借款行為在宣傳手段及借款對象方面不符合非法吸收公眾存款所要求的公開性和社會性，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
