彭華
【案情回放】
2014年1月20日，被告永興建筑公司因工程建設(shè)需要，與原告李某簽訂《借款合同》，約定由李某向被告永興建筑公司提供借款人民幣100萬元整，借款期限為6個(gè)月，利息為月利率2%。借款到期后，永興建筑公司無力償還原告本息，經(jīng)與原告協(xié)商，原告與永興建筑公司及其負(fù)責(zé)人曹某達(dá)成《還款協(xié)議》。該協(xié)議載明：“因永興建筑公司工程建設(shè)所需向李某的借款人民幣100萬元，現(xiàn)達(dá)成協(xié)議如下：1.永興建筑公司保證在2014年12月底前付清本息；2.如到期不能付清，永興建筑公司同意以其公司的任何資產(chǎn)抵債；3.永興建筑公司負(fù)責(zé)人曹某同意，不管永興建筑公司發(fā)生任何變故，所借李某借款，將由曹某私人自愿承擔(dān)并清償所借李某本息。”達(dá)成協(xié)議后，被告永興建筑公司僅支付三個(gè)月利息6萬元，余欠利息及本金均未償還。2015年6月8日，原告訴至法院請(qǐng)求判令永興建筑公司、曹某連帶償還借款本金及余欠利息。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，永興建筑公司是事實(shí)上的債務(wù)主體，具有法定的償還義務(wù)，曹某在還款協(xié)議上的約定符合一般保證的基本構(gòu)成要件，遂判決由被告永興建筑公司償還所借李某的借款本息，曹某對(duì)經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被告永興建筑公司不能償還部分承擔(dān)相應(yīng)清償責(zé)任。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，曹某承諾自愿承擔(dān)債務(wù)的行為，構(gòu)成債務(wù)加入，應(yīng)當(dāng)與被告永興建筑公司承擔(dān)共同償還責(zé)任。
【不同觀點(diǎn)】
本案爭議焦點(diǎn)在于《還款協(xié)議》中關(guān)于“曹某同意，不管永興建筑公司發(fā)生任何變故，所借李某借款，將由曹某私人自愿承擔(dān)并清償所借李某本息”之約定是債務(wù)加入、保證擔(dān)保還是代為清償。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該約定具有保證的性質(zhì)。理由是：從付款協(xié)議的內(nèi)容看，曹某具有在永興建筑公司不履行債務(wù)時(shí)，由其償還的意思表示，應(yīng)認(rèn)定該約定系曹某提供的保證，且系連帶保證。由于當(dāng)事人未在付款協(xié)議上約定保證期間，依照我國擔(dān)保法的規(guī)定，保證期間應(yīng)為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。付款協(xié)議中約定的是永興建筑公司在2014年12月底前付清全部借款，原告于2015年6月8日訴請(qǐng)曹某承擔(dān)保證責(zé)任，未過保證期間，曹某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)永興建筑公司所借款的連帶保證責(zé)任。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該約定的性質(zhì)系并存的債務(wù)承擔(dān)。理由是：原告與永興建筑公司已經(jīng)存在的債務(wù)合法有效且此債務(wù)不專屬于永興建筑公司。雙方就債務(wù)的轉(zhuǎn)移達(dá)成合意，并形成了書面的付款協(xié)議，此協(xié)議就本案的債務(wù)轉(zhuǎn)移當(dāng)然地得到債權(quán)人即原告的同意。該約定并沒有免除被告永興建筑公司業(yè)已存在的債務(wù)。因此應(yīng)認(rèn)定該約定為并存的債務(wù)承擔(dān)，即債務(wù)加入。其法律后果是被告曹某成為連帶債務(wù)人。付款協(xié)議約定的付款履行期限是2014年12月底前，原告于2015年6月8日訴請(qǐng)兩被告連帶償還借款之請(qǐng)求，依連帶之債規(guī)則，被告曹某應(yīng)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該約定實(shí)際上是永興建筑公司的法定代表人曹某自愿代償借款本息的意思表示，永興建筑公司逾期未償還時(shí)，曹某即應(yīng)作為債務(wù)人，承擔(dān)償還義務(wù)，永興建筑公司已退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
【法官回應(yīng)】
第三人承諾自愿承擔(dān)債務(wù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)加入而非保證擔(dān)保
債務(wù)加入類似于保證，因原債務(wù)仍然存在，又有新的債務(wù)人加入進(jìn)來承擔(dān)債務(wù)，使原債務(wù)的履行進(jìn)一步得到保障，有增強(qiáng)責(zé)任財(cái)產(chǎn)的功能。在實(shí)踐中，第三人往往以擔(dān)保債的履行為目的而加入合同關(guān)系，因此，兩者易生混淆。就本案而言，筆者試分析如下：
1.保證的意思表示應(yīng)明示而不得推定
我國擔(dān)保法第十三條對(duì)保證合同成立有書面形式的要求。保證合同的書面形式，是當(dāng)事人表示成立保證債務(wù)的一致意思的表達(dá)方式。只有保證人明確提出保證的意思表示時(shí)，保證合同方才成立。因此，在認(rèn)定是否為保證合同時(shí)，應(yīng)以當(dāng)事人在合同中對(duì)保證有明確的意思表示為準(zhǔn)。對(duì)此，最高人民法院以司法文件的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《關(guān)于惠州恒業(yè)公司訴恩平旅游實(shí)業(yè)公司購銷合同糾紛一案中銀行是否負(fù)保證責(zé)任的函》中指出：“惠州恒業(yè)公司雖然要求銀行提供擔(dān)保，但中國工商銀行恩平支行明確表示不同意擔(dān)保，在其向恒業(yè)公司出具的證明中也沒有擔(dān)保的意思表示，因此，恩平支行不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”。從該復(fù)函中可以看出，最高人民法院顯然是這樣認(rèn)為的，既然“恩平支行明確表示不同意擔(dān)保”，并且“也沒有擔(dān)保的意思表示”，故該支行沒有明確的保證意思表示，因而不構(gòu)成保證。由此可見，對(duì)我國擔(dān)保法上保證的構(gòu)成，最高人民法院也持保證的意思表示應(yīng)明示而不得推定的立場(chǎng)。
2.保證的相對(duì)獨(dú)立性特征是其區(qū)別于并存的債務(wù)承擔(dān)之重要標(biāo)志
債務(wù)承擔(dān)又稱合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是指不改變合同的內(nèi)容，債務(wù)人將其合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人。合同不變更其同一性。發(fā)生債務(wù)承擔(dān)，以原債務(wù)人是否脫離債的關(guān)系為分類依據(jù)，債務(wù)承擔(dān)又區(qū)分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，是指第三人取代債務(wù)人的地位而承擔(dān)全部債務(wù)，使債務(wù)人脫離合同關(guān)系。
并存的債務(wù)承擔(dān)又稱債務(wù)加入，是指?jìng)鶆?wù)人并不脫離原有的合同關(guān)系，由第三人加入到合同關(guān)系中，并由第三人與債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。一般認(rèn)為，我國民法通則第九十一條及合同法第八十四條中實(shí)際上隱含了債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)制度。并存的債務(wù)承擔(dān)與保證的區(qū)別在于：第一，兩者的性質(zhì)不同，債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)的債務(wù)與原債務(wù)具有同一性，并非主從債務(wù)關(guān)系；而保證債務(wù)與主債務(wù)則為主從債務(wù)關(guān)系。第二，債務(wù)承擔(dān)人與原債務(wù)人并無償債順序上的區(qū)別，而保證人（一般保證人）享有先訴抗辯權(quán)。第三，債務(wù)承擔(dān)制度中不適用保證期間制度。而保證法律關(guān)系中，保證人受保證期間的保護(hù)。第四，債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)的債務(wù)范圍依當(dāng)事人之間的約定，一般而言，應(yīng)為原債務(wù)。而保證范圍有約定的從約定，無約定的依法應(yīng)包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。第五，債務(wù)承擔(dān)人是否享有追償權(quán)現(xiàn)存爭議，而保證人享有追償權(quán)。此種區(qū)別，最高人民法院在其（2005）民二終字第200號(hào)民事判決書中予以了闡釋，該判決書指出：“本院認(rèn)為，二者在案件的實(shí)質(zhì)處理上并無不同，只是在性質(zhì)上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是為他人債務(wù)負(fù)責(zé)；并存的債務(wù)承擔(dān)系獨(dú)立的合同，承擔(dān)人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負(fù)責(zé)，也是單一債務(wù)人增加為二人以上的共同債務(wù)人”。
3.系保證或系并存的債務(wù)承擔(dān)有疑義時(shí)的判斷
就兩者疑義時(shí)，如何判斷之，筆者認(rèn)為：若約定中有明確的保證意思表示時(shí)，宜認(rèn)定為保證；若無則宜認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)。對(duì)此，最高人民法院在其（2005）民二終字第200號(hào)民事判決書中作出了明確的肯定，該判決書指出：“判斷一個(gè)行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認(rèn)定為保證；如果沒有，則應(yīng)當(dāng)從保護(hù)債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)”。據(jù)此，最高人民法院以裁判文書的方式明確肯定地提出了兩者的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
綜上所述，就本案而言，應(yīng)作如下分析：從本案還款協(xié)議約定的內(nèi)容看，并不具有被告曹某為原告李某與被告永興建筑公司之間的債務(wù)提供保證的明確表示，因此不能就約定的內(nèi)容而推定被告曹某是提供的保證。現(xiàn)被告永興建筑公司與原告李某的債務(wù)有效存在，且此債務(wù)具有讓與性。原、被告三方就債務(wù)的轉(zhuǎn)移達(dá)成了協(xié)議，此協(xié)議就本案的債務(wù)轉(zhuǎn)移當(dāng)然地得到債權(quán)人即原告的同意。該協(xié)議符合債務(wù)承擔(dān)的要件，且沒有免除被告永興建筑公司業(yè)已存在的債務(wù)，因此其具有并存的債務(wù)承擔(dān)的法律特征。因此，本案所涉約定的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)加入。
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