審判長(zhǎng)、審判員：
　　我們受山西金城房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金城公司）的委托，擔(dān)任其民間借貸合同糾紛一案的訴訟代理人，參與本案的訴訟活動(dòng)。庭前通過(guò)搜集證據(jù)和了解案情，依法對(duì)（2015）懷民初字第1396號(hào)民事裁定申請(qǐng)了復(fù)議，對(duì)審判人員提出了回避申請(qǐng)，參與了法庭調(diào)查、質(zhì)證�，F(xiàn)結(jié)合本案的事實(shí)和庭審情況，針對(duì)本案所歸納的四個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，根據(jù)法律規(guī)定與司法解釋?zhuān)�發(fā)表如下代理意見(jiàn)：
　　一、原告所述事實(shí)與實(shí)際情況嚴(yán)重不符。被告金城公司與原告借款事實(shí)不存在，原告訴金城公司屬訴訟主體不適格。
　　1、金城公司從未向原告劉智波借過(guò)款，也沒(méi)有收到過(guò)原告劉智波所謂的“借款”。從原告所提供的七份《借貸協(xié)議》來(lái)看，借貸雙方的當(dāng)事人應(yīng)為原告劉智波和被告于守義、于文斌父子。而且，這也僅是原告與于守義、于文斌父子的意思表示。根據(jù)合同具有相對(duì)性原則，合同的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由合同的雙方當(dāng)事人承擔(dān)，故原告主張合同責(zé)任的對(duì)象僅限于合同的相對(duì)人。也就是說(shuō)本案的于守義、于文斌父子應(yīng)對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，這與金城公司毫無(wú)關(guān)系。
　　2、原告在庭審中稱(chēng)，金城公司是通過(guò)其員工于守義向原告借得款，原告先將錢(qián)打入到于守義的個(gè)人賬戶(hù)，然后再由于守義交給金城公司。這種說(shuō)法顯然是不符合常理和法理的，完全是不真實(shí)的。
　　如果原告明確地知道自己的錢(qián)是借給金城公司的，就應(yīng)當(dāng)直接要求金城公司作為借款人在《借貸協(xié)議》上簽字蓋章。原告不但沒(méi)有這樣做，反而卻僅要求其自認(rèn)為是金城公司的普通員工于守義以及與金城公司毫無(wú)關(guān)系的于文斌在借款協(xié)議上簽字。
　　事實(shí)恰恰與此相反，原告所說(shuō)的于守義打入到金城公司的款項(xiàng)，實(shí)際上是于守義投資入股到金城公司的股金。于守義是金城公司的實(shí)際股東之一，并且在金城公司一直以股東身份履行著股東的權(quán)利、義務(wù)。于守義從2012年起認(rèn)繳公司股金500萬(wàn)，并陸續(xù)實(shí)際繳納，至于其股金的來(lái)源與金城公司無(wú)關(guān)（有金城公司所提供的第四、五組證據(jù)為證）。
　　二、2015年7月5日的《抵押合同》是原告劉智波與被告于守義惡意串通，損害第三人利益，并以合法形式掩蓋非法目的所簽訂的，應(yīng)依法認(rèn)定為無(wú)效合同，金城公司不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。
　　1、金城公司與原告之間的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在，該《抵押合同》作為從合同當(dāng)然無(wú)效。
　　金城公司從未向原告借過(guò)錢(qián)，原告也未向金城公司提供過(guò)任何借款，《抵押合同》所述的借款毫無(wú)事實(shí)依據(jù)和法律根據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第五條規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。本案原告既不能提供金城公司的借據(jù)，也不能提供向金城公司履行借貸付款義務(wù)的憑證，不能證明金城公司與原告之間存在主債權(quán)債務(wù)關(guān)系。顯然，依據(jù)《合同法》第二百一十條和《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《借貸規(guī)定》）第九條之規(guī)定，原告與金城公司的借貸事實(shí)是不存在的，基于不存在的無(wú)效的借貸合同而設(shè)立的從抵押合同當(dāng)然無(wú)效。同樣依據(jù)《物權(quán)法》第一百七十二條規(guī)定，主債權(quán)債務(wù)合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。
　　2、于守義擅自以金城公司的名義與原告簽訂《抵押合同》的行為不構(gòu)成表見(jiàn)代理。
　　表見(jiàn)代理須具備四個(gè)條件，一是無(wú)權(quán)代理人必須是以被代理人的名義和相對(duì)的第三人訂立合同，二是訂立的合同須具備合法的成立要件，三是合同相對(duì)人有理由相信該代理人有代理權(quán)，四是合同相對(duì)人必須是善意無(wú)過(guò)失的。本案中,原告一直聲稱(chēng)于守義是代表金城公司向其借款的，于守義堅(jiān)稱(chēng)自己是金城公司的員工，原告也對(duì)于守義的身份予以認(rèn)可。對(duì)原告而言作為普通員工的于守義沒(méi)有金城公司的合法授權(quán)的情況下，原告是如何相信其能夠代表金城公司向其借款、簽訂涉及金城公司價(jià)值6925148元的17套房產(chǎn)的抵押合同呢？這難以令人相信。本案原告在明知于守義是其借款人，和其有著明顯的利害關(guān)系，仍以出借人的身份與于守義用第三人的財(cái)產(chǎn)和名義簽訂《抵押合同》進(jìn)行抵押還貸，而且以不合理的對(duì)價(jià)的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押，也未依法進(jìn)行抵押登記。這既不符合法律規(guī)定，也不合常理。原告未盡到審查、注意的義務(wù)，存在重大過(guò)失，而且存有惡意，明顯是為獲取非法利益，惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，不符合表見(jiàn)代理制度關(guān)于相對(duì)人必須是善意無(wú)過(guò)失的要件。故而，于守義的無(wú)權(quán)代理行為不構(gòu)成表見(jiàn)代理，金城公司對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任。
　　3、該《抵押合同》是于守義在無(wú)金城公司授權(quán)情況下與原告簽訂的，系無(wú)權(quán)代理，金城公司對(duì)該合同不予認(rèn)可，應(yīng)屬無(wú)效合同。
　　首先，金城公司既未向原告劉智波借過(guò)款，也未與原告簽訂過(guò)2015年7月5日的《抵押合同》。該《抵押合同》是原告劉智波和與其有著明顯的利害關(guān)系的于守義個(gè)人簽訂的，《抵押合同》雖然加蓋了金城公司的公章，但此行為完全不是法人和法定代表人真實(shí)的意思表示，而且金城公司對(duì)此毫不知情。金城公司從未授權(quán)于守義將公司價(jià)值6925148元的17套房產(chǎn)抵押給原告，于守義系無(wú)權(quán)代理，金城公司對(duì)該抵押合同不予認(rèn)可。
　　其次，于守義既未申請(qǐng)使用公章，也未獲得公司的授權(quán)，事后，既未向公司匯報(bào)，也未將抵押合同交回公司登記備案。這一事實(shí)已有公司股東會(huì)議紀(jì)要和公司管理公章人員胡金國(guó)證實(shí)。而且，該合同所依據(jù)的事實(shí)是虛假的（如前所述，金城公司從未向原告劉智波借過(guò)錢(qián)，金城公司與原告劉智波的借貸事實(shí)不存在）。
　　綜上，原告與被告于守義、于文斌在被告金城公司不知情的情況下用一份《抵押合同》將金城公司定位成債務(wù)人、抵押擔(dān)保人，金城公司有理由相信這是一種以合法形式掩蓋非法目的，侵害第三人利益以實(shí)現(xiàn)債務(wù)轉(zhuǎn)嫁的行為。所以，這份《抵押合同》應(yīng)依法被認(rèn)定為無(wú)效合同。
　　三、原告與于守義、于文斌之間借貸行為不真實(shí)，本息計(jì)算不符合法律規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效法律行為。
　　原告依據(jù)其與于守義、于文斌簽訂的七份《借貸協(xié)議》，主張貸款金額312萬(wàn)元，月利息為2分5厘。但原告所能提供的五份支付憑證，僅能證明其支付給過(guò)于守義的借款金額合計(jì)為170萬(wàn)元（50萬(wàn)元+11萬(wàn)元+10萬(wàn)元+59萬(wàn)元+40萬(wàn)元=170萬(wàn)元），二者相差142萬(wàn)元。其中，2013年6月26日、7月3日、9月6日、2015年1月26日（無(wú)協(xié)議原件）的《借貸協(xié)議》均無(wú)相應(yīng)的借款交付憑證，無(wú)法證明雙方借貸的真實(shí)性，同時(shí)也不能排除合理懷疑，根據(jù)《合同法》第二百一十條，《借貸規(guī)定》第九條的規(guī)定，雙方之間部分借貸關(guān)系不符合生效要件。而且，雙方之間約定的利率（年利率為2.5%×12=30%）也同樣違反了國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定，法院應(yīng)不予支持。
　　根據(jù)《借貸規(guī)定》第二十六、二十八條，約定的利率超過(guò)年利率24%不受法律保護(hù)，超過(guò)部分的利息不能計(jì)入后期借款本金的。借款期滿(mǎn)后應(yīng)當(dāng)支付的本息之和，不能超過(guò)最初借款本金與以最初借款本金為基數(shù)，以年利率24%計(jì)算的整個(gè)借款期間的利息之和。因此，違反法律規(guī)定的本息計(jì)算方式、方法和本息之和，法庭均不應(yīng)支持。
　　四、該《抵押合同》未依法進(jìn)行抵押登記，且含有流押條款，抵押無(wú)效，不具有優(yōu)先受償權(quán)
　　前面已經(jīng)詳盡地闡述了該《抵押合同》的無(wú)效，而《物權(quán)法》（第一百八十七條）同樣也明確規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)抵押必須進(jìn)行抵押登記，否則抵押權(quán)未設(shè)立。本案中的《抵押合同》的第二條約定，“若甲方不能按約定時(shí)間歸還借款，則上述抵押物歸乙方所有，與甲方無(wú)關(guān)。”明顯地違反了《物權(quán)法》第一百八十六條的規(guī)定，該約定屬于無(wú)效。所以，根據(jù)物權(quán)的公示公信原則，原告依法不享有優(yōu)先受償權(quán)。
　　五、本案原告劉智波與被告于守義、于文斌的各種不合理、不合法的訴訟行為涉嫌虛假訴訟，望貴院在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，追究相關(guān)人員的法律責(zé)任。
　　1、原告劉智波故意隱瞞真實(shí)身份有違誠(chéng)信原則，不具有出借312萬(wàn)元的能力。
原告在起訴書(shū)中竟然慌稱(chēng)是自己無(wú)業(yè)，經(jīng)查證，原告的真實(shí)身份為應(yīng)縣環(huán)保局副科級(jí)紀(jì)檢組長(zhǎng)、中共黨員（有山西金城的證據(jù)一和應(yīng)縣環(huán)保局的函件予以證明其真實(shí)身份）。原告在訴訟中故意隱瞞其真實(shí)身份，顯然違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。
　　原告申請(qǐng)了緩交訴訟費(fèi)和保全費(fèi)用并被獲準(zhǔn)，自認(rèn)或已說(shuō)明原告家庭生活困難，無(wú)力支付3萬(wàn)多元的訴訟費(fèi)，那何來(lái)的312萬(wàn)用于出借呢？原告身為國(guó)家公務(wù)員及中共黨員，就其本人月收入不足5000元，年收入不超過(guò)6萬(wàn)元，憑自己的經(jīng)濟(jì)能力，要想出借312萬(wàn)元，就是不吃不喝也得等50年后方可實(shí)現(xiàn)。就其家庭收入（其妻子為應(yīng)縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部），年收入也不過(guò)十萬(wàn)元，全家傾盡其力想出借312萬(wàn)元也得等30年以后方可實(shí)現(xiàn)。顯然，原告不具備出借能力。
　　2、原告劉智波起訴金城公司所依據(jù)的事實(shí)和理由不存在，明顯不符合常理。
　　在本案中，原告依據(jù)其與于守義、于文斌之間的借貸關(guān)系，在沒(méi)有金城公司的借據(jù)和向金城公司履行出借義務(wù)的證據(jù)及金城公司的收據(jù)等債權(quán)憑證的情況下，捏造金城公司向其借款的事實(shí)，向法院提起訴訟，其所依據(jù)的事實(shí)和理由不存在，明顯不符合常理。
　　3、原告劉智波未能提交證明其與金城公司之間發(fā)生借貸關(guān)系的債權(quán)憑證，卻與于守義偽造《抵押合同》，捏造金城公司向劉智波借款并提供擔(dān)保的事實(shí)。
　　在本案中，原告劉智波未能向法庭提交其與金城公司的借據(jù)、收據(jù)以及其向金城公司履行出借義務(wù)的證據(jù)等，因此，原告劉智波不能證明其與金城公司之間存在借貸關(guān)系，其應(yīng)對(duì)自己所主張的事實(shí)承擔(dān)舉證不利的后果。而且，原告與于守義、于文斌之間的借貸事實(shí)的真實(shí)性也有待查證。原告依據(jù)七份《借貸協(xié)議》主張貸款金額312萬(wàn)元，月利息為2分5厘。原告提供可證明《借貸協(xié)議》生效的證據(jù)僅有五份電匯憑證，總金額170萬(wàn)元（50萬(wàn)元+11萬(wàn)元+10萬(wàn)元+萬(wàn)元59萬(wàn)元+40萬(wàn)元=170萬(wàn)元），二者相差142萬(wàn)元，其中，2013年6月26日、7月3日，9月6日，2015年1月26日的《借貸協(xié)議》均無(wú)相應(yīng)的借款交付憑證。所以，根據(jù)《合同法》第二百一十條，《借貸規(guī)定》第九條的規(guī)定，原告所能證明的實(shí)際生效的借款金額只有170萬(wàn)，剩余142萬(wàn)是否實(shí)際履行出借的真實(shí)性存疑，同時(shí)也不能排除合理懷疑。特別是原告為追求非法利益，在訴訟中故意隱瞞其真實(shí)身份，顯然違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。
　　此外，原告的代理人在庭審過(guò)程中陳述：原告所提交的證據(jù)《抵押合同》是在金城公司的辦公地點(diǎn)售樓部與金城公司的工作人員及于守義簽訂的，并稱(chēng)不認(rèn)識(shí)該工作人員。但是，無(wú)論是金城公司的管章人員，還是金城公司的法定代表人及公司所有其他工作人員均沒(méi)有在售樓部與原告簽訂過(guò)此份《抵押合同》。由此可見(jiàn)，該合同是原告與于守義偽造的，企圖通過(guò)該合同向金城公司轉(zhuǎn)嫁于守義、于文斌父子與原告之間的借貸關(guān)系，侵害金城公司的合法權(quán)益。
　　4、原告的委托代理人對(duì)本案的借貸事實(shí)陳述不清、前后矛盾。
　　原告在訴狀中稱(chēng)“三被告陸續(xù)向原告借款，有于守義、于文斌與原告簽訂的《借貸協(xié)議》為證，于守義將借原告的錢(qián)投入到公司中，《收款收據(jù)》為證，截止2015年3月，于文斌一直支付利息。”而其在增加訴訟請(qǐng)求時(shí)又稱(chēng)“金城公司因資金緊張，通過(guò)其員工于守義、于文斌向原告借款，雙方于2015年7月5日進(jìn)行賬務(wù)核對(duì)，被告尚欠312萬(wàn)本金，利息付至2015年3月。”原告及其委托代理人關(guān)于本案的借貸事實(shí)的兩次陳述前后完全不一致，而且，原告顯然知道借款人是于守義、于文斌而非金城公司這一事實(shí)，同樣也知道誰(shuí)在《借貸協(xié)議》上的借款人處簽名，誰(shuí)承擔(dān)還款責(zé)任。然而，如果原告明知借款人是金城公司卻未要求金城公司作為借款人在《借貸協(xié)議》上蓋章。原告或許也正是因?yàn)槊靼走@一道理，所以才要求原本與金城公司無(wú)關(guān)的于守義之子于文斌在借款人處簽名。但現(xiàn)在原告卻將借款人直指金城公司，并提起訴訟，明顯存在惡意。
　　5、原告與于守義、于文斌對(duì)借貸事實(shí)的發(fā)生沒(méi)有任何爭(zhēng)議，雙方在庭審過(guò)程中的訴辯明顯不符合常理。
　　在庭審過(guò)程中，于守義、于文斌不僅對(duì)原告所陳述的前后不一的借貸事實(shí)都予以了認(rèn)可，而且于守義還將自己持有的作為金城公司股東入股憑證的銀行匯款憑證交給了原告，作為原告起訴金城公司的證據(jù)使用，在訴訟中還以證人身份向原告提供所謂的“證言”，作出虛假陳述，完全不符合常理。由此可見(jiàn)，雙方之間有惡意串通，制造虛假訴訟之嫌。
　　6、被告于守義隱匿法院送達(dá)的訴訟文書(shū)，未交給金城公司，造成了在庭前調(diào)解時(shí)只有原告和于守義參加的不正常程序，并擅自向原告披露公司財(cái)務(wù)秘密，造成法院凍結(jié)了案外人李恒棟的銀行賬戶(hù)。直到金城公司知道本案，向法院主張?jiān)V訟權(quán)利，才知道原告和于守義串通操作本案訴訟程序的行為。原告與于守義的行為嚴(yán)重侵害了金城公司的合法權(quán)益，同時(shí)也浪費(fèi)了有限的司法資源。上述事實(shí)均有經(jīng)法庭調(diào)查核實(shí)的證據(jù)佐證。
　　原告與被告于守義、于文斌的上述行為疑點(diǎn)重重、前后矛盾，且多處符合《借貸規(guī)定》第十九條第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（十）項(xiàng)的規(guī)定，涉嫌虛假訴訟，望貴院在查清本案事實(shí)的基礎(chǔ)上，依照民訴法第111條、112條、113條的規(guī)定追究其法律責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，根據(jù)《刑法》第307條之一的規(guī)定，移送有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任。
　　綜上，金城公司與原告劉智波既不存在借貸關(guān)系也不存在劉智波與于守義、于文斌民間借貸之間的抵押擔(dān)保關(guān)系。原告訴金城公司沒(méi)有事實(shí)與法律依據(jù)，也有悖民事訴訟的誠(chéng)實(shí)信用原則，其訴金城公司主體不適格；于守義與原告簽訂《抵押合同》的行為不構(gòu)成表見(jiàn)代理，且原告與于守義、于文斌的行為可能構(gòu)成虛假訴訟，金城公司對(duì)原告的各項(xiàng)訴請(qǐng)不承擔(dān)責(zé)任。
　　以上代理意見(jiàn)，請(qǐng)合議庭充分考慮！
 
                               代理人：張綱舉  
                                       蘧煥政
                               山西向吉律師事務(wù)所律師
                                  　2016年5月6日
 
　　【相關(guān)法條】 
　　《借貸規(guī)定》第十九條規(guī)定：人民法院審理民間借貸糾紛案件時(shí)發(fā)現(xiàn)有下列情形，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查借貸發(fā)生的原因、時(shí)間、地點(diǎn)、款項(xiàng)來(lái)源、交付方式、款項(xiàng)流向以及借貸雙方的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況等事實(shí)，綜合判斷是否屬于虛假民事訴訟：
（一）出借人明顯不具備出借能力；
（二）出借人起訴所依據(jù)的事實(shí)和理由明顯不符合常理；
（三）出借人不能提交債權(quán)憑證或者提交的債權(quán)憑證存在偽造的可能；
（五）當(dāng)事人一方或者雙方無(wú)正當(dāng)理由不到庭參加訴訟，委托代理人對(duì)借貸事實(shí)陳述不清或者陳述前后矛盾；
（六）當(dāng)事人雙方對(duì)借貸事實(shí)的發(fā)生沒(méi)有任何爭(zhēng)議或者訴辯明顯不符合常理；
（九）當(dāng)事人不正當(dāng)放棄權(quán)利；
（十）其他可能存在虛假民間借貸訴訟的情形。
　　《刑法》三百零七條之一【虛假訴訟罪】以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

有第一款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。

司法工作人員利用職權(quán)，與他人共同實(shí)施前三款行為的，從重處罰；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。