尊敬的審判長、審判員：
山西向吉律師事務(wù)所受被上訴人大同市鴻飛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的委托，指派我們擔(dān)任其與上訴人渾源縣國土資源局國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛上訴一案的訴訟代理人，參與本案的訴訟活動。代理人認為一審法院認定事實清楚，適用法律正確，二審法院依法應(yīng)當(dāng)駁回上訴人的上訴請求。根據(jù)今天的庭審和法庭調(diào)查情況發(fā)表如下代理意見：
一、上訴人以本案是行政訴訟案件作為上訴理由提起上訴沒有法律依據(jù)
1、最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律問題的解釋》法釋[2005]5號第一條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。該條明確地規(guī)定了出讓合同的標(biāo)的是國有土地的使用權(quán)，而非土地本身。土地使用權(quán)出讓人雖然是縣級以上政府土地管理部門，但其所簽訂的出讓合同是作為民事主體實施的民事法律行為，在土地出讓合同中與受讓人的法律地位完全是平等的。其實施的土地使用權(quán)出讓行為，實質(zhì)上是對國有土地創(chuàng)設(shè)的一種用益物權(quán)，受《物權(quán)法》的約束和調(diào)整。以創(chuàng)設(shè)他物權(quán)而訂立的出讓合同是民事合同（《物權(quán)法》第一百三十五條、一百三十七條、一百三十八條對此有明確的規(guī)定）。本案中，上訴人與被上訴人是在平等、自愿、有償?shù)脑瓌t上簽訂的兩份《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，合同的主要條款齊全，內(nèi)容合法，完全是雙方真實意思的表示，雙方在簽訂土地使用權(quán)出讓合同中主體地位完全是平等的，不是行政主體與行政相對人之間管理與被管理的關(guān)系。土地管理部門只有在國家根據(jù)公共利益的需要依法行使收回土地，或者對有償出讓期限屆滿，閑置土地依法采取無償回收等行政措施時，才具有行政管理者的身份，而這也僅是在土地使用權(quán)出讓合同關(guān)系之外依法行使對土地利用的監(jiān)督管理職權(quán)。所以上訴人與被上訴人簽訂土地使用權(quán)出讓合同的行為是民事法律行為，由民法調(diào)整。
2、上訴人所依據(jù)的最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中并沒有列明建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛這一項，而最高人民法院在《民事案件案由規(guī)定》法[2011]41號第四部分（合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美┑牡?7項明確列出了建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛一項，明確地列明了建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛，這明顯是屬于民事案件。所以，上訴人以本案為行政案件為由提起上訴沒有法律依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律問題的解釋》第一、三、四、五條的規(guī)定，賦予受讓人作為民事主體通過民事訴訟的方式來解決爭議的權(quán)利。特別是《物權(quán)法》的頒布，它將建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同列為民事合同的范疇。所以，原審法院以民事案件受理并審理本案并無錯誤。
二、上訴人所稱“已完成兩宗出讓土地的交付”沒有法律及事實依據(jù)，而且，上訴人在一審中所提供的《網(wǎng)上信息公證》屬于自證，不能證明土地已實際交付的事實。
首先，雙方在合同中沒有約定在網(wǎng)上交付，上訴人稱已在網(wǎng)上交付，這既不符合合同的約定和法律的規(guī)定，也不符合通常慣例所使用的土地交付方式。交付出讓土地是雙方的行為，不是單方在內(nèi)部系統(tǒng)的網(wǎng)頁上設(shè)置一下就算完成交付的。
其次，公證機關(guān)從互聯(lián)網(wǎng)上查閱、調(diào)取、下載文件的過程是真實的，但欲公證內(nèi)容和信息是虛假的，出讓的土地至今也沒有實際交付。根據(jù)該過程進入網(wǎng)頁后，需輸入上訴人單位內(nèi)部工作人員的密碼才可以看到頁面顯示的“2014-03-14已交地”的字樣。網(wǎng)頁上信息的編撰、錄入、設(shè)置都是由上訴人自行操作或依據(jù)上訴人單方面提供信息 來錄入，完全屬于自證，不具有真實性、合法性。
再次，查閱該信息必須由上訴人內(nèi)部工作人員輸入密碼才能進入，該信息不具有公示力。所以，兩宗出讓土地已實際交付的說法不能成立。
三、上訴人未能依合同約定交付出讓土地，已構(gòu)成違約，并應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，被上訴人解除合同條件成就
本案的基本事實：在雙方簽訂出讓合同后，被上訴人如約完全履行了合同約定的給付義務(wù)——全額支付了土地出讓金。上訴人應(yīng)按出讓合同第六條的約定，應(yīng)于2014年3月14日前將出讓宗地交付被上訴人，并達到“七通一平”的交付條件。但是，由于上訴人沒能完成出讓宗地所涉拆遷戶的補償和安置，無法按照合同約定于2014年3月14日前履行交付出讓土地的義務(wù)。從上訴人與被上訴人在一審中提交的證據(jù)均顯示，直到2014年6月29日，上訴人才將宗地內(nèi)5戶居民住宅拆遷完畢，此時，已超過約定的交付期限100多天。在此期間，被上訴人于2014年5月9日以公司文件形式向渾源縣政府請示，并于2014年6月9日、10日分別以直接送交和特快專遞的方式向上訴人送達《律師函》，催告上訴人交付合同項下的兩宗土地，并指出上訴人的違約，被上訴人有權(quán)解除土地出讓合同并要求上訴人承擔(dān)違約責(zé)任。上訴人始終未作答復(fù)。一審中，被上訴人提供并經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)1—10及證據(jù)12、20，已形成完整的證據(jù)鏈，足以證明上訴人已構(gòu)成違約的事實。合同項下的兩宗地在2014年6月29日之前一直都未完成拆遷，未達到合同約定的交付條件，更何談早已交付？
根據(jù)雙方所簽合同的第37條的約定“受讓人按本合同約定支付國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款的，出讓人必須按本合同約定交付出讓土地”、“出讓人延期交付土地超過60日，經(jīng)受讓人催交后仍不交付土地的，受讓人有權(quán)解除合同，出讓人應(yīng)當(dāng)返還雙倍定金，并退還已經(jīng)支付國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款的其余部分，受讓人并可請求出讓人賠償損失。”依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第17條規(guī)定“土地使用者按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，市、縣人民政府土地管理部門必須按照出讓合同約定，提供出讓的土地；未按照出讓合同約定提供出讓土地的，土地使用者有權(quán)解除合同，由土地管理部門返還土地使用權(quán)出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償”和《合同法》第九十四條第（三）項“當(dāng)事人延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”當(dāng)事人可以解除合同的規(guī)定。所以，被上訴人請求解除合同的約定和法定條件均已成就，一審法院判決認定事實清楚，適用法律正確。
需要說明的是：上訴人所稱“被上訴人未按照《土地管理法》第五十五條之規(guī)定完成應(yīng)履行的法定義務(wù)，未實際獲得該出讓土地的使用權(quán)”。對此，被上訴人認為，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第十七條的規(guī)定，被上訴人依約履行了合同的給付義務(wù)——全額支付了土地出讓金，上訴人就必須依合同約定和法律的規(guī)定交付出讓土地，違約了就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
五、被上訴人不存在轉(zhuǎn)嫁危機、惡意訴訟
本案的訴訟完全是為了維護被上訴人的合法權(quán)益依法提起的，起因是由于上訴人的違約導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，并造成了被上訴人巨大的經(jīng)濟損失，被上訴人依法維權(quán)，合理、合法，依法應(yīng)得到支持，上訴人所謂的“轉(zhuǎn)嫁危機、惡意訴訟”是沒有道理的。
綜上所述，上訴人就本案提出的上訴理由，沒有法律依據(jù)，所持證據(jù)自相矛盾，不能證明自己已經(jīng)履行了合同約定的交付義務(wù)，追加第三人請求不當(dāng)，被上訴人依法提起訴訟維護自身合法權(quán)益的行為正當(dāng)、合法。一審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由不能成立，請求人民法院依法駁回上訴，維持原判。
代理人：蘧煥政 閆海滔
山西向吉律師事務(wù)所律師
2015年5月13日
山西向吉律師事務(wù)所受被上訴人大同市鴻飛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的委托，指派我們擔(dān)任其與上訴人渾源縣國土資源局國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛上訴一案的訴訟代理人，參與本案的訴訟活動。代理人認為一審法院認定事實清楚，適用法律正確，二審法院依法應(yīng)當(dāng)駁回上訴人的上訴請求。根據(jù)今天的庭審和法庭調(diào)查情況發(fā)表如下代理意見：
一、上訴人以本案是行政訴訟案件作為上訴理由提起上訴沒有法律依據(jù)
1、最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律問題的解釋》法釋[2005]5號第一條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。該條明確地規(guī)定了出讓合同的標(biāo)的是國有土地的使用權(quán)，而非土地本身。土地使用權(quán)出讓人雖然是縣級以上政府土地管理部門，但其所簽訂的出讓合同是作為民事主體實施的民事法律行為，在土地出讓合同中與受讓人的法律地位完全是平等的。其實施的土地使用權(quán)出讓行為，實質(zhì)上是對國有土地創(chuàng)設(shè)的一種用益物權(quán)，受《物權(quán)法》的約束和調(diào)整。以創(chuàng)設(shè)他物權(quán)而訂立的出讓合同是民事合同（《物權(quán)法》第一百三十五條、一百三十七條、一百三十八條對此有明確的規(guī)定）。本案中，上訴人與被上訴人是在平等、自愿、有償?shù)脑瓌t上簽訂的兩份《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，合同的主要條款齊全，內(nèi)容合法，完全是雙方真實意思的表示，雙方在簽訂土地使用權(quán)出讓合同中主體地位完全是平等的，不是行政主體與行政相對人之間管理與被管理的關(guān)系。土地管理部門只有在國家根據(jù)公共利益的需要依法行使收回土地，或者對有償出讓期限屆滿，閑置土地依法采取無償回收等行政措施時，才具有行政管理者的身份，而這也僅是在土地使用權(quán)出讓合同關(guān)系之外依法行使對土地利用的監(jiān)督管理職權(quán)。所以上訴人與被上訴人簽訂土地使用權(quán)出讓合同的行為是民事法律行為，由民法調(diào)整。
2、上訴人所依據(jù)的最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中并沒有列明建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛這一項，而最高人民法院在《民事案件案由規(guī)定》法[2011]41號第四部分（合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美┑牡?7項明確列出了建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛一項，明確地列明了建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛，這明顯是屬于民事案件。所以，上訴人以本案為行政案件為由提起上訴沒有法律依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛適用法律問題的解釋》第一、三、四、五條的規(guī)定，賦予受讓人作為民事主體通過民事訴訟的方式來解決爭議的權(quán)利。特別是《物權(quán)法》的頒布，它將建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同列為民事合同的范疇。所以，原審法院以民事案件受理并審理本案并無錯誤。
二、上訴人所稱“已完成兩宗出讓土地的交付”沒有法律及事實依據(jù)，而且，上訴人在一審中所提供的《網(wǎng)上信息公證》屬于自證，不能證明土地已實際交付的事實。
首先，雙方在合同中沒有約定在網(wǎng)上交付，上訴人稱已在網(wǎng)上交付，這既不符合合同的約定和法律的規(guī)定，也不符合通常慣例所使用的土地交付方式。交付出讓土地是雙方的行為，不是單方在內(nèi)部系統(tǒng)的網(wǎng)頁上設(shè)置一下就算完成交付的。
其次，公證機關(guān)從互聯(lián)網(wǎng)上查閱、調(diào)取、下載文件的過程是真實的，但欲公證內(nèi)容和信息是虛假的，出讓的土地至今也沒有實際交付。根據(jù)該過程進入網(wǎng)頁后，需輸入上訴人單位內(nèi)部工作人員的密碼才可以看到頁面顯示的“2014-03-14已交地”的字樣。網(wǎng)頁上信息的編撰、錄入、設(shè)置都是由上訴人自行操作或依據(jù)上訴人單方面提供信息 來錄入，完全屬于自證，不具有真實性、合法性。
再次，查閱該信息必須由上訴人內(nèi)部工作人員輸入密碼才能進入，該信息不具有公示力。所以，兩宗出讓土地已實際交付的說法不能成立。
三、上訴人未能依合同約定交付出讓土地，已構(gòu)成違約，并應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，被上訴人解除合同條件成就
本案的基本事實：在雙方簽訂出讓合同后，被上訴人如約完全履行了合同約定的給付義務(wù)——全額支付了土地出讓金。上訴人應(yīng)按出讓合同第六條的約定，應(yīng)于2014年3月14日前將出讓宗地交付被上訴人，并達到“七通一平”的交付條件。但是，由于上訴人沒能完成出讓宗地所涉拆遷戶的補償和安置，無法按照合同約定于2014年3月14日前履行交付出讓土地的義務(wù)。從上訴人與被上訴人在一審中提交的證據(jù)均顯示，直到2014年6月29日，上訴人才將宗地內(nèi)5戶居民住宅拆遷完畢，此時，已超過約定的交付期限100多天。在此期間，被上訴人于2014年5月9日以公司文件形式向渾源縣政府請示，并于2014年6月9日、10日分別以直接送交和特快專遞的方式向上訴人送達《律師函》，催告上訴人交付合同項下的兩宗土地，并指出上訴人的違約，被上訴人有權(quán)解除土地出讓合同并要求上訴人承擔(dān)違約責(zé)任。上訴人始終未作答復(fù)。一審中，被上訴人提供并經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)1—10及證據(jù)12、20，已形成完整的證據(jù)鏈，足以證明上訴人已構(gòu)成違約的事實。合同項下的兩宗地在2014年6月29日之前一直都未完成拆遷，未達到合同約定的交付條件，更何談早已交付？
根據(jù)雙方所簽合同的第37條的約定“受讓人按本合同約定支付國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款的，出讓人必須按本合同約定交付出讓土地”、“出讓人延期交付土地超過60日，經(jīng)受讓人催交后仍不交付土地的，受讓人有權(quán)解除合同，出讓人應(yīng)當(dāng)返還雙倍定金，并退還已經(jīng)支付國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款的其余部分，受讓人并可請求出讓人賠償損失。”依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第17條規(guī)定“土地使用者按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，市、縣人民政府土地管理部門必須按照出讓合同約定，提供出讓的土地；未按照出讓合同約定提供出讓土地的，土地使用者有權(quán)解除合同，由土地管理部門返還土地使用權(quán)出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償”和《合同法》第九十四條第（三）項“當(dāng)事人延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”當(dāng)事人可以解除合同的規(guī)定。所以，被上訴人請求解除合同的約定和法定條件均已成就，一審法院判決認定事實清楚，適用法律正確。
需要說明的是：上訴人所稱“被上訴人未按照《土地管理法》第五十五條之規(guī)定完成應(yīng)履行的法定義務(wù)，未實際獲得該出讓土地的使用權(quán)”。對此，被上訴人認為，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第十七條的規(guī)定，被上訴人依約履行了合同的給付義務(wù)——全額支付了土地出讓金，上訴人就必須依合同約定和法律的規(guī)定交付出讓土地，違約了就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
- 關(guān)于上訴人在一審中提出追加第三人劉飛參加本案訴訟未獲準(zhǔn)許的問題
五、被上訴人不存在轉(zhuǎn)嫁危機、惡意訴訟
本案的訴訟完全是為了維護被上訴人的合法權(quán)益依法提起的，起因是由于上訴人的違約導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，并造成了被上訴人巨大的經(jīng)濟損失，被上訴人依法維權(quán)，合理、合法，依法應(yīng)得到支持，上訴人所謂的“轉(zhuǎn)嫁危機、惡意訴訟”是沒有道理的。
綜上所述，上訴人就本案提出的上訴理由，沒有法律依據(jù)，所持證據(jù)自相矛盾，不能證明自己已經(jīng)履行了合同約定的交付義務(wù)，追加第三人請求不當(dāng)，被上訴人依法提起訴訟維護自身合法權(quán)益的行為正當(dāng)、合法。一審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由不能成立，請求人民法院依法駁回上訴，維持原判。
代理人：蘧煥政 閆海滔
山西向吉律師事務(wù)所律師
2015年5月13日
