3.罪與非罪之間缺少緩沖機(jī)制
現(xiàn)行立法的認(rèn)定和適用不僅對于融資活動是否非法缺乏明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中難以對非法吸收公眾存款行為與合法民間借貸做出區(qū)分，而且在在合法的民間借貸與構(gòu)成犯罪的非法集資行為之間僅存在不受法律保護(hù)但不違法的高利貸行為，缺少一種違法卻不構(gòu)成犯罪的面向公眾的借貸行為，即在合法行為與犯罪之間缺少緩沖地帶。
(二)集資詐騙罪的擴(kuò)張適用與刑罰畸重
1.集資詐騙罪的擴(kuò)張適用與認(rèn)定問題
集資詐騙罪的適用與認(rèn)定在司法實(shí)踐中表現(xiàn)出不同程度的擴(kuò)張。這些擴(kuò)張主要表現(xiàn)在“非法占有目的”和“使用詐騙方法”這兩個關(guān)鍵要件的認(rèn)定上。
(1)“非法占有目的”的認(rèn)定
作為非法集資罪中刑罰最重的罪名，集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)區(qū)別在于是否“以非法占有為目的”。盡管相關(guān)司法解釋對此作出了規(guī)定，但司法實(shí)踐中依然存在僅根據(jù)行為人無法返還較大數(shù)額的非法集資款的結(jié)果，或僅根據(jù)行為人存在將集資款用于個人消費(fèi)或揮霍的情形，就推定行為人具有非法占有目的的案例。吳英案就是典型例證，該案中“一時不能歸還他人款項(xiàng)的情節(jié)”被法院作為具有非法占有目的之倒推依據(jù)，而引發(fā)了廣泛的爭議。
(2)“詐騙方法”的認(rèn)定
1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》就已對“詐騙方法”進(jìn)行了明確界定：“詐騙方法是指行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款的手段。”可見，立法對“詐騙方法”的認(rèn)定，采用了三個條件，即“詐騙方法=虛構(gòu)集資用途+以虛假的證明文件+高回報(bào)率為誘餌”。盡管上述條件明顯縮小了“詐騙方法”的外延，但卻未能看到金融領(lǐng)域中“詐騙方法”的特殊性。
有學(xué)者在區(qū)分生活、市場、投資和投機(jī)四領(lǐng)域存在不同欺詐標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，指出當(dāng)前通說的觀點(diǎn)屬于早期靜態(tài)工業(yè)社會的詐騙罪教義學(xué)理論，從而產(chǎn)生了兩個問題：一是過于追求安全價值而忽視了金融市場更需要的效益價值；二是會把民間借貸中的欺詐行為等同于“詐騙方法”，從而可以對浙江有民間融資行為的企業(yè)進(jìn)行地毯式定罪。
在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)則常對“詐騙方法”進(jìn)行不同程度的弱化。例如，吳英案的一審判決書對涉案數(shù)額娓娓道來，但對“詐騙方法”卻一筆帶過，而其所賴以證明構(gòu)成“詐騙方法”的論證也同樣存在爭議。
2.集資詐騙罪整體刑罰過重
(1)集資詐騙罪的死刑問題
集資詐騙罪設(shè)定死刑是從單行刑法開始的，后在刑法典中予以規(guī)定。而國外刑法一般都將集資詐騙行為按詐騙罪來處罰，而詐騙罪的法定刑設(shè)置是有期徒刑或是拘役，并無死刑�！缎谭ㄐ拚福ò耍芬讶∠渌鹑谠p騙罪死刑，只保留了集資詐騙罪死刑，再次使該罪保留死刑的合理性受到強(qiáng)烈質(zhì)疑。最近廣泛征求意見的《刑法修正案九（草案）》已明確提出廢除集資詐騙罪死刑。
作為經(jīng)濟(jì)犯罪的集資詐騙罪必須廢除死刑，這是學(xué)界和社會多年以來的呼吁。
第一，從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的角度，由于市場總避免不了存在一些“欺詐”行為，所以社會對詐騙的容忍度日益提高，其可罰性正在逐漸變小，而集資詐騙罪屬于非暴力犯罪，公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、金融管理秩序和死刑所匹配的生命權(quán)不具有等價性，同時，出資者自身亦有過錯，應(yīng)分擔(dān)部分責(zé)任，因而判處死刑極不合適。
第二，從法定刑設(shè)置的根據(jù)和原則來看，一方面，法定刑設(shè)置的主要根據(jù)在于社會危害性，但集資詐騙罪的社會危害性遠(yuǎn)不如想象中的大，且在一定程度上警醒投資者，刺激成熟市場的自我培育和生成，因而很難從社會危害性上找到充足的理由對犯罪者處以死刑；另一方面，法定刑設(shè)置的原則是公正、明確和協(xié)調(diào)原則，在其他金融犯罪和普通詐騙犯罪都廢除死刑的情況下，單獨(dú)對集資詐騙罪保留了死刑明顯不合理，體現(xiàn)了罪與罪之間的不均衡。
第三，從死刑功能來看，集資詐騙罪的死刑并未實(shí)現(xiàn)預(yù)期的威懾功能，因?yàn)楹芏嗉Y者常常是被現(xiàn)有的金融體制“逼上梁山”，因而也無法實(shí)現(xiàn)對集資詐騙行為人的教育與改造功能。集資詐騙罪的死刑也沒能更好地?fù)嵛勘缓θ说男撵`創(chuàng)傷，因?yàn)楸缓θ俗铌P(guān)心的是經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)，甚至某種意義上，死刑的判處幾乎斷絕了被害人預(yù)期的經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)的可能，由“為民除害”變成了“除害人民”。
第四，從社會現(xiàn)狀與體制來看，集資詐騙罪的發(fā)生與金融壟斷體制有關(guān)，賣方市場的銀行壟斷使經(jīng)營者“逼良為娼”，民間集資的發(fā)生存在必然性，犯罪原因中有相當(dāng)多的制度因素，對集資者適用死刑在前提上缺乏正當(dāng)性。
(2)集資詐騙罪法定刑畸重
由于立法者受到嚴(yán)懲非法集資觀念的影響，集資詐騙罪設(shè)定的法定刑畸重。而到了具體個案中，由于集資詐騙犯罪屬于涉眾型犯罪并可能引發(fā)群體性事件，因而法官難以發(fā)揮主觀能動作用，對集資詐騙罪的判處很容易偏重，淪為“維穩(wěn)”的手段之一。事實(shí)上，無論是立法者還是司法者，在嚴(yán)苛的金融管理主義的影響下，均對集資詐騙罪的危害性作出了過高的評價。
首先，在與盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)犯罪的比較中，無論是從發(fā)案率、反社會性、被害人和社會的報(bào)復(fù)欲來看，集資詐騙罪均大大小于盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)犯罪。
其次，就自身性質(zhì)而言，詐騙罪是可控性較強(qiáng)的自損犯罪，對社會波及性很小，同時作為平和型犯罪，其違法性更輕。
(三)非法集資類犯罪的其他問題
1.非法集資案件財(cái)產(chǎn)處置程序的設(shè)置不規(guī)范
根據(jù)相關(guān)刑事法律法規(guī)的規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)對涉案款物只能先行扣押，此后應(yīng)隨著案件的辦理隨案移送到審判機(jī)關(guān)，待審判機(jī)關(guān)作出相應(yīng)生效判決后由第一審審判機(jī)關(guān)依法予以處理。然而，由于上述規(guī)范規(guī)定的相關(guān)程序簡單粗糙，加之運(yùn)作過程不透明，缺乏監(jiān)管機(jī)制，地方黨政部門干預(yù)嚴(yán)重，由此導(dǎo)致長期以來非法集資等財(cái)產(chǎn)類刑事案件，處置程序亂象叢生，尤其在涉案財(cái)物的追繳、拍賣等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，暗箱操作、貪污挪用、截留私分等腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重，成為有關(guān)部門謀取不當(dāng)利益的重要來源。
特別是辦案機(jī)關(guān)案款提留制度的存在，使得實(shí)踐中出現(xiàn)了不少在立案之初辦案機(jī)關(guān)或政府牽頭主導(dǎo)的專案組即將其扣押的涉案財(cái)產(chǎn)予以賤賣的現(xiàn)象。
這些違法行為一方面迫使審判機(jī)關(guān)不得不對原本可能無罪的集資行為作出有罪判決，另一方面也使受害人權(quán)益喪失了基本的程序保障。廣受關(guān)注的吳英案等就存在類似的問題。
2.民間借貸缺乏立法的引導(dǎo)、協(xié)調(diào)和規(guī)范
非法集資類犯罪的一大問題就在于，難以劃清民間借貸與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等非法集資類犯罪的界限。同時，立足于金融管理主義的刑事立法也缺乏對民間投資者利益的關(guān)注和保護(hù)。因此在某種意義上，非法集資罪的立法與認(rèn)定難題還與民間借貸缺乏立法的引導(dǎo)、協(xié)調(diào)和規(guī)范有密切關(guān)系。
作為正規(guī)金融的有益補(bǔ)充，以民間借貸為內(nèi)容的民間經(jīng)濟(jì)活動對我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及金融體制的改革起到了良好的促進(jìn)作用。然而，當(dāng)前的民間借貸卻處于一種較為混亂的狀態(tài)：一方面，民間借貸基于門檻低、手續(xù)簡便、無須擔(dān)保等特點(diǎn)，成為了許多借貸無門的中小企業(yè)融資的重要方式，日趨繁榮；另一方面，民間借貸由于面臨著限制和風(fēng)險(xiǎn)，利率一再飆升，且糾紛不斷，犯罪率逐年上升。
造成混亂的一個關(guān)鍵原因就在于民間借貸缺乏立法的引導(dǎo)、協(xié)調(diào)和規(guī)范。具體而言，我國目前關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定過于零散，大多表現(xiàn)為行政法規(guī)和司法解釋，立法層次低，過于粗略，缺乏可操作性，從而無法對民間借貸作出規(guī)范引導(dǎo)和有效保護(hù)，更無法適應(yīng)市場發(fā)展和金融體制改革的需要。
四、非法集資類犯罪的立法建議
(一)非法吸收公眾存款罪的限縮適用與除罪化
鑒于非法吸收公眾存款罪在立法和司法適用過程所存在的種種弊端，有必要在系統(tǒng)反思的基礎(chǔ)上，對該罪進(jìn)行科學(xué)合理的除罪化設(shè)計(jì)。但考慮到除罪化短期內(nèi)不太容易實(shí)現(xiàn)，而當(dāng)前此罪雖具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性，卻存在“口袋”化、擴(kuò)大化、直接融資行為當(dāng)間接融資行為處理、非法集資與合法民間借貸、合理的民間融資無法區(qū)分等多重弊端，故我們提出分階段的立法改革建議。當(dāng)務(wù)之急，須從多方面嚴(yán)格限縮非法吸收公眾存款罪的適用。長遠(yuǎn)而言，非法吸收公眾存款罪應(yīng)實(shí)現(xiàn)除罪化。
1.立法理念的轉(zhuǎn)變
金融立法的理念可概括為兩種：金融管理主義和金融交易主義。所謂金融管理主義，就是將所有金融犯罪都看作是對金融管理秩序的破壞；金融交易主義則是以市場的正�；顒訛楹诵模瑢⑵茐氖袌鼋灰椎男袨橥ㄟ^刑罰處罰。
非法吸收公眾存款罪的設(shè)立主要緣于金融管理主義，旨在維護(hù)國有金融機(jī)構(gòu)對存款業(yè)務(wù)的壟斷。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和金融改革的推進(jìn)，民間融資需求強(qiáng)勁，在某些地區(qū)普遍流行，原立足于管制和維護(hù)國家金融壟斷主義的刑法規(guī)制與金融市場日益開放的要求、民間金融逐步合法化的趨勢背道而馳。而且，非法吸收公眾存款罪有一個難以克服的弊端，即用間接融資的手段處理直接融資問題，無法為民間金融的合法預(yù)留空間。
因此，立法理念須實(shí)現(xiàn)從金融管理主義向金融交易主義轉(zhuǎn)變，以保護(hù)侵犯公民法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合違法案件的發(fā)生原因、危害大小等具體情況，嚴(yán)格區(qū)分一般違法行為和犯罪行為，將一些形式上的違法行為非犯罪化，并設(shè)置一定的豁免條款，從而使刑罰的力量主要集中于打擊嚴(yán)重危害社會經(jīng)濟(jì)安全的犯罪。
2.限縮適用與立法建議
限縮適用的基本方法是，提高非法吸收公眾存款罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)和范圍，即在不損害罪刑法定原則的前提下，以刑法的謙抑性為指引，一定程度上提高并嚴(yán)格解釋非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，保證刑法的合理適用。具體可從兩個維度著手：正面肯定合法范圍，反面嚴(yán)格解釋和適用。
第一，從正面明確合法民間集資的范圍，將有合理的生產(chǎn)經(jīng)營需要的“非法集資”活動合法化，同時嚴(yán)格區(qū)分間接融資行為與直接融資行為，將以合法的商業(yè)生產(chǎn)運(yùn)營為目的的直接融資行為排除在非法吸收公眾存款罪之外。
第二，從反面嚴(yán)格解釋和適用，正確界定非法吸收公眾存款罪中“存款”的涵義，提高該罪“違法性”之法的層級，并注重考查集資行為本身以及集資者與投資者之間的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。
首先，“存款”應(yīng)根據(jù)金融業(yè)的特征在商業(yè)銀行法中尋求本義，即存款作為商業(yè)銀行的本質(zhì)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)且僅指活期存款，而金融業(yè)中存款業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)在于利用所吸收的公眾資金進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營。故存款的本質(zhì)特征并不在于還本付息，而在于是否將集資款用于經(jīng)營資本和貨幣。因而，吸收“存款”的目的和用途構(gòu)成“存款”本義的一部分，唯有將集資款用于以經(jīng)營資本和貨幣為目的的間接融資行為，才能認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
其次，“違法性”之法的層級應(yīng)限于法律法規(guī)，行政規(guī)章、命令、政策、文件等均不能作為該罪構(gòu)成中違法性的依據(jù)。
最后，應(yīng)根據(jù)具體所屬市場、投資或投機(jī)領(lǐng)域的不同，結(jié)合回報(bào)率和謹(jǐn)慎度等判斷出資和集資性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，考量集資行為的風(fēng)險(xiǎn)性以及市場風(fēng)險(xiǎn)性在集資者與投資者之間的合理分配，在此基礎(chǔ)上以集資行為的風(fēng)險(xiǎn)性作為定罪量刑的重要考量因素，將用于生產(chǎn)經(jīng)營且無風(fēng)險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)較小的吸納資金行為排除于該罪之外。
此外，還應(yīng)設(shè)置一些豁免規(guī)則，將一般的社會危害性不大的非法集資行為，不作為犯罪處理。
為此，我們建議立法將非法吸收公眾存款罪采用空白罪狀和敘明罪狀相結(jié)合的方式予以規(guī)定。具體可設(shè)置為：違反國家金融管理法律法規(guī)，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，用于經(jīng)營資本和貨幣，數(shù)額較大或情節(jié)嚴(yán)重的行為。在此基礎(chǔ)上，最高法院可出臺司法解釋或指導(dǎo)性案例，對非法吸收公眾存款罪的“違法性”、“存款”以及具體行為的表現(xiàn)形式予以明確和列舉，并明確將用于生產(chǎn)經(jīng)營的吸收公眾存款行為排除于該罪之外。
在此立法建議下，即在區(qū)分直接融資行為和間接融資行為的立法思路下，對當(dāng)前吸收公眾存款屬直接融資的行為，可通過對“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整予以規(guī)制。要實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)型，應(yīng)對《證券法》中的“證券”做擴(kuò)大化界定，罪狀列舉不局限于股票、公司債券、企業(yè)債券，“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”也應(yīng)相應(yīng)改為“擅自公開發(fā)行證券罪”。
但必須指出，“將集資行為納入證券監(jiān)管體系，只能是一個未必最優(yōu)的替代選擇。倘若沒有相應(yīng)的制度配套，各種不規(guī)范的集資活動，其弊端也會在證券市場中顯現(xiàn)出來。”因而在具體設(shè)計(jì)時必須考慮充分，尋找證券與股票、公司債券、企業(yè)債券等概念的契合點(diǎn)，合理設(shè)置證券法律法規(guī)體系。而這仍有待于后續(xù)更細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匮芯俊?br />
現(xiàn)行立法的認(rèn)定和適用不僅對于融資活動是否非法缺乏明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中難以對非法吸收公眾存款行為與合法民間借貸做出區(qū)分，而且在在合法的民間借貸與構(gòu)成犯罪的非法集資行為之間僅存在不受法律保護(hù)但不違法的高利貸行為，缺少一種違法卻不構(gòu)成犯罪的面向公眾的借貸行為，即在合法行為與犯罪之間缺少緩沖地帶。
(二)集資詐騙罪的擴(kuò)張適用與刑罰畸重
1.集資詐騙罪的擴(kuò)張適用與認(rèn)定問題
集資詐騙罪的適用與認(rèn)定在司法實(shí)踐中表現(xiàn)出不同程度的擴(kuò)張。這些擴(kuò)張主要表現(xiàn)在“非法占有目的”和“使用詐騙方法”這兩個關(guān)鍵要件的認(rèn)定上。
(1)“非法占有目的”的認(rèn)定
作為非法集資罪中刑罰最重的罪名，集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)區(qū)別在于是否“以非法占有為目的”。盡管相關(guān)司法解釋對此作出了規(guī)定，但司法實(shí)踐中依然存在僅根據(jù)行為人無法返還較大數(shù)額的非法集資款的結(jié)果，或僅根據(jù)行為人存在將集資款用于個人消費(fèi)或揮霍的情形，就推定行為人具有非法占有目的的案例。吳英案就是典型例證，該案中“一時不能歸還他人款項(xiàng)的情節(jié)”被法院作為具有非法占有目的之倒推依據(jù)，而引發(fā)了廣泛的爭議。
(2)“詐騙方法”的認(rèn)定
1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》就已對“詐騙方法”進(jìn)行了明確界定：“詐騙方法是指行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款的手段。”可見，立法對“詐騙方法”的認(rèn)定，采用了三個條件，即“詐騙方法=虛構(gòu)集資用途+以虛假的證明文件+高回報(bào)率為誘餌”。盡管上述條件明顯縮小了“詐騙方法”的外延，但卻未能看到金融領(lǐng)域中“詐騙方法”的特殊性。
有學(xué)者在區(qū)分生活、市場、投資和投機(jī)四領(lǐng)域存在不同欺詐標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，指出當(dāng)前通說的觀點(diǎn)屬于早期靜態(tài)工業(yè)社會的詐騙罪教義學(xué)理論，從而產(chǎn)生了兩個問題：一是過于追求安全價值而忽視了金融市場更需要的效益價值；二是會把民間借貸中的欺詐行為等同于“詐騙方法”，從而可以對浙江有民間融資行為的企業(yè)進(jìn)行地毯式定罪。
在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)則常對“詐騙方法”進(jìn)行不同程度的弱化。例如，吳英案的一審判決書對涉案數(shù)額娓娓道來，但對“詐騙方法”卻一筆帶過，而其所賴以證明構(gòu)成“詐騙方法”的論證也同樣存在爭議。
2.集資詐騙罪整體刑罰過重
(1)集資詐騙罪的死刑問題
集資詐騙罪設(shè)定死刑是從單行刑法開始的，后在刑法典中予以規(guī)定。而國外刑法一般都將集資詐騙行為按詐騙罪來處罰，而詐騙罪的法定刑設(shè)置是有期徒刑或是拘役，并無死刑�！缎谭ㄐ拚福ò耍芬讶∠渌鹑谠p騙罪死刑，只保留了集資詐騙罪死刑，再次使該罪保留死刑的合理性受到強(qiáng)烈質(zhì)疑。最近廣泛征求意見的《刑法修正案九（草案）》已明確提出廢除集資詐騙罪死刑。
作為經(jīng)濟(jì)犯罪的集資詐騙罪必須廢除死刑，這是學(xué)界和社會多年以來的呼吁。
第一，從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的角度，由于市場總避免不了存在一些“欺詐”行為，所以社會對詐騙的容忍度日益提高，其可罰性正在逐漸變小，而集資詐騙罪屬于非暴力犯罪，公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、金融管理秩序和死刑所匹配的生命權(quán)不具有等價性，同時，出資者自身亦有過錯，應(yīng)分擔(dān)部分責(zé)任，因而判處死刑極不合適。
第二，從法定刑設(shè)置的根據(jù)和原則來看，一方面，法定刑設(shè)置的主要根據(jù)在于社會危害性，但集資詐騙罪的社會危害性遠(yuǎn)不如想象中的大，且在一定程度上警醒投資者，刺激成熟市場的自我培育和生成，因而很難從社會危害性上找到充足的理由對犯罪者處以死刑；另一方面，法定刑設(shè)置的原則是公正、明確和協(xié)調(diào)原則，在其他金融犯罪和普通詐騙犯罪都廢除死刑的情況下，單獨(dú)對集資詐騙罪保留了死刑明顯不合理，體現(xiàn)了罪與罪之間的不均衡。
第三，從死刑功能來看，集資詐騙罪的死刑并未實(shí)現(xiàn)預(yù)期的威懾功能，因?yàn)楹芏嗉Y者常常是被現(xiàn)有的金融體制“逼上梁山”，因而也無法實(shí)現(xiàn)對集資詐騙行為人的教育與改造功能。集資詐騙罪的死刑也沒能更好地?fù)嵛勘缓θ说男撵`創(chuàng)傷，因?yàn)楸缓θ俗铌P(guān)心的是經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)，甚至某種意義上，死刑的判處幾乎斷絕了被害人預(yù)期的經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)的可能，由“為民除害”變成了“除害人民”。
第四，從社會現(xiàn)狀與體制來看，集資詐騙罪的發(fā)生與金融壟斷體制有關(guān)，賣方市場的銀行壟斷使經(jīng)營者“逼良為娼”，民間集資的發(fā)生存在必然性，犯罪原因中有相當(dāng)多的制度因素，對集資者適用死刑在前提上缺乏正當(dāng)性。
(2)集資詐騙罪法定刑畸重
由于立法者受到嚴(yán)懲非法集資觀念的影響，集資詐騙罪設(shè)定的法定刑畸重。而到了具體個案中，由于集資詐騙犯罪屬于涉眾型犯罪并可能引發(fā)群體性事件，因而法官難以發(fā)揮主觀能動作用，對集資詐騙罪的判處很容易偏重，淪為“維穩(wěn)”的手段之一。事實(shí)上，無論是立法者還是司法者，在嚴(yán)苛的金融管理主義的影響下，均對集資詐騙罪的危害性作出了過高的評價。
首先，在與盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)犯罪的比較中，無論是從發(fā)案率、反社會性、被害人和社會的報(bào)復(fù)欲來看，集資詐騙罪均大大小于盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)犯罪。
其次，就自身性質(zhì)而言，詐騙罪是可控性較強(qiáng)的自損犯罪，對社會波及性很小，同時作為平和型犯罪，其違法性更輕。
(三)非法集資類犯罪的其他問題
1.非法集資案件財(cái)產(chǎn)處置程序的設(shè)置不規(guī)范
根據(jù)相關(guān)刑事法律法規(guī)的規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)對涉案款物只能先行扣押，此后應(yīng)隨著案件的辦理隨案移送到審判機(jī)關(guān)，待審判機(jī)關(guān)作出相應(yīng)生效判決后由第一審審判機(jī)關(guān)依法予以處理。然而，由于上述規(guī)范規(guī)定的相關(guān)程序簡單粗糙，加之運(yùn)作過程不透明，缺乏監(jiān)管機(jī)制，地方黨政部門干預(yù)嚴(yán)重，由此導(dǎo)致長期以來非法集資等財(cái)產(chǎn)類刑事案件，處置程序亂象叢生，尤其在涉案財(cái)物的追繳、拍賣等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，暗箱操作、貪污挪用、截留私分等腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重，成為有關(guān)部門謀取不當(dāng)利益的重要來源。
特別是辦案機(jī)關(guān)案款提留制度的存在，使得實(shí)踐中出現(xiàn)了不少在立案之初辦案機(jī)關(guān)或政府牽頭主導(dǎo)的專案組即將其扣押的涉案財(cái)產(chǎn)予以賤賣的現(xiàn)象。
這些違法行為一方面迫使審判機(jī)關(guān)不得不對原本可能無罪的集資行為作出有罪判決，另一方面也使受害人權(quán)益喪失了基本的程序保障。廣受關(guān)注的吳英案等就存在類似的問題。
2.民間借貸缺乏立法的引導(dǎo)、協(xié)調(diào)和規(guī)范
非法集資類犯罪的一大問題就在于，難以劃清民間借貸與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等非法集資類犯罪的界限。同時，立足于金融管理主義的刑事立法也缺乏對民間投資者利益的關(guān)注和保護(hù)。因此在某種意義上，非法集資罪的立法與認(rèn)定難題還與民間借貸缺乏立法的引導(dǎo)、協(xié)調(diào)和規(guī)范有密切關(guān)系。
作為正規(guī)金融的有益補(bǔ)充，以民間借貸為內(nèi)容的民間經(jīng)濟(jì)活動對我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及金融體制的改革起到了良好的促進(jìn)作用。然而，當(dāng)前的民間借貸卻處于一種較為混亂的狀態(tài)：一方面，民間借貸基于門檻低、手續(xù)簡便、無須擔(dān)保等特點(diǎn)，成為了許多借貸無門的中小企業(yè)融資的重要方式，日趨繁榮；另一方面，民間借貸由于面臨著限制和風(fēng)險(xiǎn)，利率一再飆升，且糾紛不斷，犯罪率逐年上升。
造成混亂的一個關(guān)鍵原因就在于民間借貸缺乏立法的引導(dǎo)、協(xié)調(diào)和規(guī)范。具體而言，我國目前關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定過于零散，大多表現(xiàn)為行政法規(guī)和司法解釋，立法層次低，過于粗略，缺乏可操作性，從而無法對民間借貸作出規(guī)范引導(dǎo)和有效保護(hù)，更無法適應(yīng)市場發(fā)展和金融體制改革的需要。
四、非法集資類犯罪的立法建議
(一)非法吸收公眾存款罪的限縮適用與除罪化
鑒于非法吸收公眾存款罪在立法和司法適用過程所存在的種種弊端，有必要在系統(tǒng)反思的基礎(chǔ)上，對該罪進(jìn)行科學(xué)合理的除罪化設(shè)計(jì)。但考慮到除罪化短期內(nèi)不太容易實(shí)現(xiàn)，而當(dāng)前此罪雖具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性，卻存在“口袋”化、擴(kuò)大化、直接融資行為當(dāng)間接融資行為處理、非法集資與合法民間借貸、合理的民間融資無法區(qū)分等多重弊端，故我們提出分階段的立法改革建議。當(dāng)務(wù)之急，須從多方面嚴(yán)格限縮非法吸收公眾存款罪的適用。長遠(yuǎn)而言，非法吸收公眾存款罪應(yīng)實(shí)現(xiàn)除罪化。
1.立法理念的轉(zhuǎn)變
金融立法的理念可概括為兩種：金融管理主義和金融交易主義。所謂金融管理主義，就是將所有金融犯罪都看作是對金融管理秩序的破壞；金融交易主義則是以市場的正�；顒訛楹诵模瑢⑵茐氖袌鼋灰椎男袨橥ㄟ^刑罰處罰。
非法吸收公眾存款罪的設(shè)立主要緣于金融管理主義，旨在維護(hù)國有金融機(jī)構(gòu)對存款業(yè)務(wù)的壟斷。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和金融改革的推進(jìn)，民間融資需求強(qiáng)勁，在某些地區(qū)普遍流行，原立足于管制和維護(hù)國家金融壟斷主義的刑法規(guī)制與金融市場日益開放的要求、民間金融逐步合法化的趨勢背道而馳。而且，非法吸收公眾存款罪有一個難以克服的弊端，即用間接融資的手段處理直接融資問題，無法為民間金融的合法預(yù)留空間。
因此，立法理念須實(shí)現(xiàn)從金融管理主義向金融交易主義轉(zhuǎn)變，以保護(hù)侵犯公民法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合違法案件的發(fā)生原因、危害大小等具體情況，嚴(yán)格區(qū)分一般違法行為和犯罪行為，將一些形式上的違法行為非犯罪化，并設(shè)置一定的豁免條款，從而使刑罰的力量主要集中于打擊嚴(yán)重危害社會經(jīng)濟(jì)安全的犯罪。
2.限縮適用與立法建議
限縮適用的基本方法是，提高非法吸收公眾存款罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)和范圍，即在不損害罪刑法定原則的前提下，以刑法的謙抑性為指引，一定程度上提高并嚴(yán)格解釋非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，保證刑法的合理適用。具體可從兩個維度著手：正面肯定合法范圍，反面嚴(yán)格解釋和適用。
第一，從正面明確合法民間集資的范圍，將有合理的生產(chǎn)經(jīng)營需要的“非法集資”活動合法化，同時嚴(yán)格區(qū)分間接融資行為與直接融資行為，將以合法的商業(yè)生產(chǎn)運(yùn)營為目的的直接融資行為排除在非法吸收公眾存款罪之外。
第二，從反面嚴(yán)格解釋和適用，正確界定非法吸收公眾存款罪中“存款”的涵義，提高該罪“違法性”之法的層級，并注重考查集資行為本身以及集資者與投資者之間的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。
首先，“存款”應(yīng)根據(jù)金融業(yè)的特征在商業(yè)銀行法中尋求本義，即存款作為商業(yè)銀行的本質(zhì)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)且僅指活期存款，而金融業(yè)中存款業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)在于利用所吸收的公眾資金進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營。故存款的本質(zhì)特征并不在于還本付息，而在于是否將集資款用于經(jīng)營資本和貨幣。因而，吸收“存款”的目的和用途構(gòu)成“存款”本義的一部分，唯有將集資款用于以經(jīng)營資本和貨幣為目的的間接融資行為，才能認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
其次，“違法性”之法的層級應(yīng)限于法律法規(guī)，行政規(guī)章、命令、政策、文件等均不能作為該罪構(gòu)成中違法性的依據(jù)。
最后，應(yīng)根據(jù)具體所屬市場、投資或投機(jī)領(lǐng)域的不同，結(jié)合回報(bào)率和謹(jǐn)慎度等判斷出資和集資性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，考量集資行為的風(fēng)險(xiǎn)性以及市場風(fēng)險(xiǎn)性在集資者與投資者之間的合理分配，在此基礎(chǔ)上以集資行為的風(fēng)險(xiǎn)性作為定罪量刑的重要考量因素，將用于生產(chǎn)經(jīng)營且無風(fēng)險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)較小的吸納資金行為排除于該罪之外。
此外，還應(yīng)設(shè)置一些豁免規(guī)則，將一般的社會危害性不大的非法集資行為，不作為犯罪處理。
為此，我們建議立法將非法吸收公眾存款罪采用空白罪狀和敘明罪狀相結(jié)合的方式予以規(guī)定。具體可設(shè)置為：違反國家金融管理法律法規(guī)，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，用于經(jīng)營資本和貨幣，數(shù)額較大或情節(jié)嚴(yán)重的行為。在此基礎(chǔ)上，最高法院可出臺司法解釋或指導(dǎo)性案例，對非法吸收公眾存款罪的“違法性”、“存款”以及具體行為的表現(xiàn)形式予以明確和列舉，并明確將用于生產(chǎn)經(jīng)營的吸收公眾存款行為排除于該罪之外。
在此立法建議下，即在區(qū)分直接融資行為和間接融資行為的立法思路下，對當(dāng)前吸收公眾存款屬直接融資的行為，可通過對“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整予以規(guī)制。要實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)型，應(yīng)對《證券法》中的“證券”做擴(kuò)大化界定，罪狀列舉不局限于股票、公司債券、企業(yè)債券，“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”也應(yīng)相應(yīng)改為“擅自公開發(fā)行證券罪”。
但必須指出，“將集資行為納入證券監(jiān)管體系，只能是一個未必最優(yōu)的替代選擇。倘若沒有相應(yīng)的制度配套，各種不規(guī)范的集資活動，其弊端也會在證券市場中顯現(xiàn)出來。”因而在具體設(shè)計(jì)時必須考慮充分，尋找證券與股票、公司債券、企業(yè)債券等概念的契合點(diǎn)，合理設(shè)置證券法律法規(guī)體系。而這仍有待于后續(xù)更細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匮芯俊?br />
