(二)非法集資類犯罪的構(gòu)成要件
本部分基于現(xiàn)行法律，針對(duì)司法實(shí)踐中的適用難點(diǎn)，對(duì)非法集資類犯罪的構(gòu)成要件分別進(jìn)行概括性描述。
1.非法吸收公眾存款罪
一般認(rèn)為，本罪侵犯的客體是國(guó)家金融管理和市場(chǎng)秩序。設(shè)立本罪的初衷有二：一是為集合社會(huì)資金，更好地投入國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)；二是出于保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)安全的需要。但隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，其規(guī)范目的正逐漸由保護(hù)金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)向保護(hù)民眾的財(cái)產(chǎn)安全，因而更適合認(rèn)為，本罪侵犯的客體是國(guó)家金融交易安全秩序。
本罪的犯罪對(duì)象是公眾存款。所謂“存款”是指存款人將資金存入銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，銀行或其他金融機(jī)構(gòu)向存款人支付利息的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。所謂“公眾存款”是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個(gè)人或者特定的，不能認(rèn)為是公眾存款。
本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。具體可分為三類：
(1)以不法提高存款利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序。主要表現(xiàn)為：吸收存款人徑直在當(dāng)場(chǎng)交付存款人或儲(chǔ)戶的存單上開出高于法定利率的利率。
(2)以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。其表現(xiàn)方式多樣，例如：以“體外循環(huán)”手法非法以貸吸存；在存款中先行補(bǔ)足自己擅自抬高的利率息差；擅自在社會(huì)上大搞有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄非法吸收公眾存款；以暗自先行給付實(shí)物或期約給付實(shí)物的手段非法吸收存款；以暗自期許存款方對(duì)其動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的長(zhǎng)期使用權(quán)非法招攬存款。
(3)依法無資格從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的單位非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序。
本罪是行為犯，行為人只要實(shí)施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，即便構(gòu)成本罪既遂。這也體現(xiàn)了立法上對(duì)所謂嚴(yán)重“破壞金融市場(chǎng)秩序”的行為從嚴(yán)打擊的政策。
本罪的主體為一般主體，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。單位亦可成為本罪的主體。這里的單位，既包括可以經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行等銀行金融機(jī)構(gòu)，也包括不能經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)的證券公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)，還可以是其他非金融機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，也有部分人認(rèn)為本罪主體不包括商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)。
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人必須是明知自己非法吸收公眾存款的行為會(huì)造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果，而希望或者放任此種結(jié)果發(fā)生。過失則不構(gòu)成本罪。
2.集資詐騙罪
本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，既侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又侵犯了國(guó)家金融管理制度。這種集資詐騙行為采取欺騙手段蒙騙社會(huì)公眾，不僅造成投資者的經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)干擾了金融機(jī)構(gòu)儲(chǔ)蓄、貸款等業(yè)務(wù)的正常進(jìn)行，破壞國(guó)家的金融管理秩序。
本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人必須實(shí)施了使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為�？陀^方面應(yīng)符合以下條件：
(1)必須有非法集資的行為，即公司、企業(yè)、個(gè)人或其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)，違反法律法規(guī)，通過不正當(dāng)?shù)那�，向社�?huì)公眾或者集體募集資金的行為。這是構(gòu)成本罪的行為實(shí)質(zhì)所在。
(2)集資是使用詐騙方法實(shí)施的。所謂使用詐騙方法，是指行為人以非法占有為目的，編造謊言，捏造或者隱瞞事實(shí)真相，騙取他人資金的行為。只要行為人采用了隱瞞真相或虛構(gòu)事實(shí)的方法進(jìn)行集資，均屬于使用欺騙方法非法集資行為。
此外，使用詐騙方法非法集資須達(dá)到數(shù)額較大，才構(gòu)成犯罪。
本罪的主體是一般主體，任何達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。同時(shí)，單位也可以成為本罪主體。
在主觀方面，本罪只能是故意，且以非法占有為目的。以非法占有為目的，即犯罪行為人在主觀上具有將非法聚集的資金據(jù)為己有之目的。而據(jù)為己有，既包括將非法募集的資金置于非法集資的個(gè)人控制之下，也包括將非法募集的資金置于本單位的控制之下。通常情況下，這種目的具體表現(xiàn)為將非法募集的資金之所有權(quán)轉(zhuǎn)歸自己、或任意揮霍、或攜款潛逃等。
3.欺詐發(fā)行股票、債券罪
欺詐發(fā)行股票、債券罪，是指在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。
本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)的管理制度以及投資者(即股東、債權(quán)人和公眾)的合法權(quán)益。
本罪的客觀方面，必須具有在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。
具體而言，首先，行為人必須實(shí)施在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的行為；其次，行為人必須實(shí)施了發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券的行為；最后，行為人制作虛假的招股說明書、認(rèn)股書、公司債券募集辦法發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為，必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，即達(dá)到“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，才構(gòu)成犯罪。
自然人和單位均可成為本罪的犯罪主體，實(shí)踐中多數(shù)主體為單位。本罪在主觀上只能依故意構(gòu)成，即行為人明知自己制作的招股說明書、認(rèn)股書、債券募集辦法等不是對(duì)本公司狀況或本次股票、債券發(fā)行狀況的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整反映，仍積極為之。過失不構(gòu)成本罪。
4.擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪
擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，指未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，發(fā)行數(shù)額在50萬元以上，或者擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，不能及時(shí)清償或者清退的，或者擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券造成惡劣影響的行為。
本罪所侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家的證券發(fā)行管理秩序以及社會(huì)公眾、法人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。本罪的犯罪對(duì)象是股票和公司、企業(yè)債券。其直接危害對(duì)象是證券的認(rèn)購(gòu)人，包括法人、非法人單位和自然人；間接危害對(duì)象包括在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中與本罪行為人競(jìng)業(yè)的其他特定的或非特定(潛在)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。
在犯罪的客觀方面，行為人必須實(shí)施了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的行為且達(dá)到法定后果。具體包括以下情形：
第一，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票，包括：股份有限公司發(fā)起人未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票；股份有限公司董事會(huì)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票者；其他任何單位或個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票。
第二，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券。根據(jù)《公司法》規(guī)定，有資格發(fā)行公司債券的只能是：(1)股份有限公司；(2)國(guó)有獨(dú)資公司；(3)兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司；(4)其他兩個(gè)以上的國(guó)有投資主體設(shè)立的有限責(zé)任公司。上述公司要發(fā)行公司債券，須先由董事會(huì)制定方案，股東會(huì)作出決議(國(guó)有獨(dú)資公司由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國(guó)家授權(quán)的部門決定)并向國(guó)務(wù)院證券管理部門報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)后，方能發(fā)行。故擅自發(fā)行公司債券，既包括上述公司未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)擅自發(fā)行公司債券；也包括其他單位或個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行公司債券。
第三，必須發(fā)行“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為”，才能成立本罪。
本罪的犯罪主體，是一般主體，包括自然人和單位。本罪在主觀上必須是故意。
5.擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪
根據(jù)現(xiàn)行刑法，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，是指未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的行為。通常認(rèn)為，該罪主體是一般主體，即自然人和單位；侵犯的客體是國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入管制制度；主觀是故意�？赡艿臓�(zhēng)議之處在于該罪的客觀方面，主要集中于“擅自設(shè)立”如何理解、商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的范圍如何認(rèn)定，以及合法的金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)能否構(gòu)成本罪等問題。
有學(xué)者認(rèn)為，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的具體表現(xiàn)形式有三：一是未向中國(guó)人民銀行申請(qǐng)而設(shè)立商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)；二是雖向中國(guó)人民銀行提出申請(qǐng)，但在未批準(zhǔn)的情況下成立商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)；三是雖經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立，但在未辦理登記、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下即予開業(yè)。
第三種情形構(gòu)成該罪的觀點(diǎn)，不能成立，因?yàn)樵撔袨橐呀?jīng)獲得主管部門的批準(zhǔn)，盡管未辦理登記、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但只是違反工商行政管理法規(guī)，屬一般違法行為，即便構(gòu)成犯罪，觸犯的也是非法經(jīng)營(yíng)罪等其他罪名。在合法的金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)這一問題上，由于該行為違反《商業(yè)銀行法》第19條的規(guī)定，可按本罪處理，但同時(shí)也應(yīng)考慮危害程度的大小，對(duì)未損害或威脅到債權(quán)人合法權(quán)益的行為，按一般違法行為處理。對(duì)于商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的范圍認(rèn)定上，《商業(yè)銀行法》和《金融機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》等法律法規(guī)均有所規(guī)定，實(shí)踐中出現(xiàn)的“地下錢莊”、民間互助會(huì)、老鄉(xiāng)會(huì)等由于不屬于本罪所列舉的金融機(jī)構(gòu)的范圍，故不構(gòu)成本罪。
三、非法集資類犯罪的立法缺陷及適用問題
(一)非法吸收公眾存款罪的立法滯后與擴(kuò)張適用
1.立法理念滯后與本罪的實(shí)質(zhì)
基于上述對(duì)非法集資立法及打擊活動(dòng)的回顧，不難發(fā)現(xiàn)，非法吸收公眾存款罪源于20世紀(jì)90年代，是立法者出于維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)安全穩(wěn)定的考慮，以金融市場(chǎng)管理者的身份和立場(chǎng)所制定的，旨在維護(hù)金融壟斷特權(quán)和存款特許經(jīng)營(yíng)制度、規(guī)范金融市場(chǎng)秩序的一項(xiàng)罪名。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期，面對(duì)初建金融市場(chǎng)的不規(guī)范和不完善，這種通過刑罰規(guī)制市場(chǎng)秩序的手段具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性。然而，隨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的不斷推進(jìn)、金融市場(chǎng)的日益完善，這種立足于金融管理主義的立法早已不適應(yīng)時(shí)代的需求，成為阻礙民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大障礙。
從當(dāng)前的金融管理體制和刑事立法現(xiàn)狀來看，中小企業(yè)尤其是民營(yíng)企業(yè)從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)或渠道獲取資金的機(jī)會(huì)極小，這不僅僅因?yàn)閲?guó)家禁止民間私自融資，先后以“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)”和“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”，作為認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)也因?yàn)檎?guī)的融資渠道狹窄，僅有商業(yè)銀行、信托、股票、公司、企業(yè)債券、保險(xiǎn)、證券投資基金等幾類，且利用上述渠道的條件又往往過高，而國(guó)家信貸政策又往往向國(guó)有企業(yè)傾斜。在個(gè)人或單位為發(fā)展生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)而產(chǎn)生的大量資金需求無法從所謂“正規(guī)”途徑得到滿足的情況下，中小企業(yè)尤其是民營(yíng)企業(yè)鋌而走險(xiǎn)轉(zhuǎn)向民間，面向社會(huì)公眾募集資金，并通常以高額利息為條件作為快速籌資的方式。
可見，非法吸收公眾存款罪實(shí)質(zhì)上反映的是，滯后的金融管理本位主義理念和體制與旺盛的民間融資、投資需求之間產(chǎn)生的突出矛盾。
2.非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)張適用與“口袋化”
當(dāng)前的非法吸收公眾存款罪在飽受爭(zhēng)議的同時(shí)，業(yè)已成為當(dāng)下金融業(yè)發(fā)案數(shù)量最高的罪名。這與該罪的擴(kuò)張適用與“口袋化”密切相關(guān)。從現(xiàn)實(shí)來看，該罪主要存在行政和司法兩條擴(kuò)張路徑。
就行政上的擴(kuò)張而言，立足于國(guó)家本位和金融管理本位主義，雖然行政機(jī)關(guān)開始僅將非法（變相）吸收公眾存款的行為作為非法集資行為的種類之一來規(guī)制，但由于現(xiàn)實(shí)生活中集資形式多樣化并不斷翻新，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)再難以作出類型化的細(xì)致區(qū)分和判斷，故不僅在規(guī)定上使用“非法集資”的概念予以囊括，而且在實(shí)際執(zhí)法過程中，不再嚴(yán)格區(qū)分性質(zhì)和類型而作出同樣的處理。
而在司法機(jī)關(guān)認(rèn)定和適用該罪的過程中，一方面，由于該罪最初的立法來源于非刑事法律，其判斷和認(rèn)定具有對(duì)非刑事法律的依附性，因而延續(xù)上述行政機(jī)關(guān)不作細(xì)致區(qū)分的思路，并未對(duì)非法集資行為做出明確區(qū)分，以致于認(rèn)為非法集資就是非法吸收公眾存款；而另一方面，鑒于現(xiàn)有的刑法罪名體系以及罪狀設(shè)置，難以覆蓋大量出現(xiàn)的非典型集資行為，司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中擴(kuò)大化地解釋“公眾”、“存款”等法律未予明確的概念，由此導(dǎo)致不區(qū)分吸收資金目的，也不區(qū)分是否造成嚴(yán)重后果，一概對(duì)非法集資行為適用非法吸收公眾存款罪來打擊的現(xiàn)象。
因而，在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出非法吸收公眾存款罪“口袋化”的狀態(tài)：除了單純的詐騙行為適用集資詐騙罪、涉及股票、債券等特定犯罪對(duì)象的適用擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪外，其他多數(shù)的集資行為則被“包容”在非法吸收公眾存款罪中。
這種通過擴(kuò)大化解釋非法吸收公眾存款罪從而實(shí)現(xiàn)打擊非法集資活動(dòng)的做法，不僅違反罪刑法定原則，違背了法律解釋的基本立場(chǎng)和邏輯，而且未能對(duì)非法集資活動(dòng)的實(shí)現(xiàn)有效的預(yù)防和規(guī)制，更沒有為民間金融的合法化預(yù)留空間，由此造成了刑法自身的結(jié)構(gòu)性危機(jī)，以及刑法與社會(huì)的脫節(jié)。
本部分基于現(xiàn)行法律，針對(duì)司法實(shí)踐中的適用難點(diǎn)，對(duì)非法集資類犯罪的構(gòu)成要件分別進(jìn)行概括性描述。
1.非法吸收公眾存款罪
一般認(rèn)為，本罪侵犯的客體是國(guó)家金融管理和市場(chǎng)秩序。設(shè)立本罪的初衷有二：一是為集合社會(huì)資金，更好地投入國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)；二是出于保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)安全的需要。但隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，其規(guī)范目的正逐漸由保護(hù)金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)向保護(hù)民眾的財(cái)產(chǎn)安全，因而更適合認(rèn)為，本罪侵犯的客體是國(guó)家金融交易安全秩序。
本罪的犯罪對(duì)象是公眾存款。所謂“存款”是指存款人將資金存入銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，銀行或其他金融機(jī)構(gòu)向存款人支付利息的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。所謂“公眾存款”是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個(gè)人或者特定的，不能認(rèn)為是公眾存款。
本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。具體可分為三類：
(1)以不法提高存款利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序。主要表現(xiàn)為：吸收存款人徑直在當(dāng)場(chǎng)交付存款人或儲(chǔ)戶的存單上開出高于法定利率的利率。
(2)以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。其表現(xiàn)方式多樣，例如：以“體外循環(huán)”手法非法以貸吸存；在存款中先行補(bǔ)足自己擅自抬高的利率息差；擅自在社會(huì)上大搞有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄非法吸收公眾存款；以暗自先行給付實(shí)物或期約給付實(shí)物的手段非法吸收存款；以暗自期許存款方對(duì)其動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的長(zhǎng)期使用權(quán)非法招攬存款。
(3)依法無資格從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的單位非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序。
本罪是行為犯，行為人只要實(shí)施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，即便構(gòu)成本罪既遂。這也體現(xiàn)了立法上對(duì)所謂嚴(yán)重“破壞金融市場(chǎng)秩序”的行為從嚴(yán)打擊的政策。
本罪的主體為一般主體，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。單位亦可成為本罪的主體。這里的單位，既包括可以經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行等銀行金融機(jī)構(gòu)，也包括不能經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)的證券公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)，還可以是其他非金融機(jī)構(gòu)。當(dāng)然，也有部分人認(rèn)為本罪主體不包括商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)。
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人必須是明知自己非法吸收公眾存款的行為會(huì)造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果，而希望或者放任此種結(jié)果發(fā)生。過失則不構(gòu)成本罪。
2.集資詐騙罪
本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，既侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又侵犯了國(guó)家金融管理制度。這種集資詐騙行為采取欺騙手段蒙騙社會(huì)公眾，不僅造成投資者的經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)干擾了金融機(jī)構(gòu)儲(chǔ)蓄、貸款等業(yè)務(wù)的正常進(jìn)行，破壞國(guó)家的金融管理秩序。
本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人必須實(shí)施了使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為�？陀^方面應(yīng)符合以下條件：
(1)必須有非法集資的行為，即公司、企業(yè)、個(gè)人或其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)，違反法律法規(guī)，通過不正當(dāng)?shù)那�，向社�?huì)公眾或者集體募集資金的行為。這是構(gòu)成本罪的行為實(shí)質(zhì)所在。
(2)集資是使用詐騙方法實(shí)施的。所謂使用詐騙方法，是指行為人以非法占有為目的，編造謊言，捏造或者隱瞞事實(shí)真相，騙取他人資金的行為。只要行為人采用了隱瞞真相或虛構(gòu)事實(shí)的方法進(jìn)行集資，均屬于使用欺騙方法非法集資行為。
此外，使用詐騙方法非法集資須達(dá)到數(shù)額較大，才構(gòu)成犯罪。
本罪的主體是一般主體，任何達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。同時(shí)，單位也可以成為本罪主體。
在主觀方面，本罪只能是故意，且以非法占有為目的。以非法占有為目的，即犯罪行為人在主觀上具有將非法聚集的資金據(jù)為己有之目的。而據(jù)為己有，既包括將非法募集的資金置于非法集資的個(gè)人控制之下，也包括將非法募集的資金置于本單位的控制之下。通常情況下，這種目的具體表現(xiàn)為將非法募集的資金之所有權(quán)轉(zhuǎn)歸自己、或任意揮霍、或攜款潛逃等。
3.欺詐發(fā)行股票、債券罪
欺詐發(fā)行股票、債券罪，是指在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。
本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)的管理制度以及投資者(即股東、債權(quán)人和公眾)的合法權(quán)益。
本罪的客觀方面，必須具有在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。
具體而言，首先，行為人必須實(shí)施在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的行為；其次，行為人必須實(shí)施了發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券的行為；最后，行為人制作虛假的招股說明書、認(rèn)股書、公司債券募集辦法發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為，必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，即達(dá)到“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，才構(gòu)成犯罪。
自然人和單位均可成為本罪的犯罪主體，實(shí)踐中多數(shù)主體為單位。本罪在主觀上只能依故意構(gòu)成，即行為人明知自己制作的招股說明書、認(rèn)股書、債券募集辦法等不是對(duì)本公司狀況或本次股票、債券發(fā)行狀況的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整反映，仍積極為之。過失不構(gòu)成本罪。
4.擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪
擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，指未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，發(fā)行數(shù)額在50萬元以上，或者擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，不能及時(shí)清償或者清退的，或者擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券造成惡劣影響的行為。
本罪所侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家的證券發(fā)行管理秩序以及社會(huì)公眾、法人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。本罪的犯罪對(duì)象是股票和公司、企業(yè)債券。其直接危害對(duì)象是證券的認(rèn)購(gòu)人，包括法人、非法人單位和自然人；間接危害對(duì)象包括在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中與本罪行為人競(jìng)業(yè)的其他特定的或非特定(潛在)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。
在犯罪的客觀方面，行為人必須實(shí)施了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的行為且達(dá)到法定后果。具體包括以下情形：
第一，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票，包括：股份有限公司發(fā)起人未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票；股份有限公司董事會(huì)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票者；其他任何單位或個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票。
第二，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券。根據(jù)《公司法》規(guī)定，有資格發(fā)行公司債券的只能是：(1)股份有限公司；(2)國(guó)有獨(dú)資公司；(3)兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司；(4)其他兩個(gè)以上的國(guó)有投資主體設(shè)立的有限責(zé)任公司。上述公司要發(fā)行公司債券，須先由董事會(huì)制定方案，股東會(huì)作出決議(國(guó)有獨(dú)資公司由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國(guó)家授權(quán)的部門決定)并向國(guó)務(wù)院證券管理部門報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)后，方能發(fā)行。故擅自發(fā)行公司債券，既包括上述公司未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)擅自發(fā)行公司債券；也包括其他單位或個(gè)人未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行公司債券。
第三，必須發(fā)行“數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為”，才能成立本罪。
本罪的犯罪主體，是一般主體，包括自然人和單位。本罪在主觀上必須是故意。
5.擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪
根據(jù)現(xiàn)行刑法，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，是指未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的行為。通常認(rèn)為，該罪主體是一般主體，即自然人和單位；侵犯的客體是國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入管制制度；主觀是故意�？赡艿臓�(zhēng)議之處在于該罪的客觀方面，主要集中于“擅自設(shè)立”如何理解、商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的范圍如何認(rèn)定，以及合法的金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)能否構(gòu)成本罪等問題。
有學(xué)者認(rèn)為，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的具體表現(xiàn)形式有三：一是未向中國(guó)人民銀行申請(qǐng)而設(shè)立商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)；二是雖向中國(guó)人民銀行提出申請(qǐng)，但在未批準(zhǔn)的情況下成立商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)；三是雖經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立，但在未辦理登記、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下即予開業(yè)。
第三種情形構(gòu)成該罪的觀點(diǎn)，不能成立，因?yàn)樵撔袨橐呀?jīng)獲得主管部門的批準(zhǔn)，盡管未辦理登記、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但只是違反工商行政管理法規(guī)，屬一般違法行為，即便構(gòu)成犯罪，觸犯的也是非法經(jīng)營(yíng)罪等其他罪名。在合法的金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)這一問題上，由于該行為違反《商業(yè)銀行法》第19條的規(guī)定，可按本罪處理，但同時(shí)也應(yīng)考慮危害程度的大小，對(duì)未損害或威脅到債權(quán)人合法權(quán)益的行為，按一般違法行為處理。對(duì)于商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的范圍認(rèn)定上，《商業(yè)銀行法》和《金融機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》等法律法規(guī)均有所規(guī)定，實(shí)踐中出現(xiàn)的“地下錢莊”、民間互助會(huì)、老鄉(xiāng)會(huì)等由于不屬于本罪所列舉的金融機(jī)構(gòu)的范圍，故不構(gòu)成本罪。
三、非法集資類犯罪的立法缺陷及適用問題
(一)非法吸收公眾存款罪的立法滯后與擴(kuò)張適用
1.立法理念滯后與本罪的實(shí)質(zhì)
基于上述對(duì)非法集資立法及打擊活動(dòng)的回顧，不難發(fā)現(xiàn)，非法吸收公眾存款罪源于20世紀(jì)90年代，是立法者出于維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)安全穩(wěn)定的考慮，以金融市場(chǎng)管理者的身份和立場(chǎng)所制定的，旨在維護(hù)金融壟斷特權(quán)和存款特許經(jīng)營(yíng)制度、規(guī)范金融市場(chǎng)秩序的一項(xiàng)罪名。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期，面對(duì)初建金融市場(chǎng)的不規(guī)范和不完善，這種通過刑罰規(guī)制市場(chǎng)秩序的手段具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性。然而，隨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的不斷推進(jìn)、金融市場(chǎng)的日益完善，這種立足于金融管理主義的立法早已不適應(yīng)時(shí)代的需求，成為阻礙民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大障礙。
從當(dāng)前的金融管理體制和刑事立法現(xiàn)狀來看，中小企業(yè)尤其是民營(yíng)企業(yè)從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)或渠道獲取資金的機(jī)會(huì)極小，這不僅僅因?yàn)閲?guó)家禁止民間私自融資，先后以“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)”和“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”，作為認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)也因?yàn)檎?guī)的融資渠道狹窄，僅有商業(yè)銀行、信托、股票、公司、企業(yè)債券、保險(xiǎn)、證券投資基金等幾類，且利用上述渠道的條件又往往過高，而國(guó)家信貸政策又往往向國(guó)有企業(yè)傾斜。在個(gè)人或單位為發(fā)展生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)而產(chǎn)生的大量資金需求無法從所謂“正規(guī)”途徑得到滿足的情況下，中小企業(yè)尤其是民營(yíng)企業(yè)鋌而走險(xiǎn)轉(zhuǎn)向民間，面向社會(huì)公眾募集資金，并通常以高額利息為條件作為快速籌資的方式。
可見，非法吸收公眾存款罪實(shí)質(zhì)上反映的是，滯后的金融管理本位主義理念和體制與旺盛的民間融資、投資需求之間產(chǎn)生的突出矛盾。
2.非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)張適用與“口袋化”
當(dāng)前的非法吸收公眾存款罪在飽受爭(zhēng)議的同時(shí)，業(yè)已成為當(dāng)下金融業(yè)發(fā)案數(shù)量最高的罪名。這與該罪的擴(kuò)張適用與“口袋化”密切相關(guān)。從現(xiàn)實(shí)來看，該罪主要存在行政和司法兩條擴(kuò)張路徑。
就行政上的擴(kuò)張而言，立足于國(guó)家本位和金融管理本位主義，雖然行政機(jī)關(guān)開始僅將非法（變相）吸收公眾存款的行為作為非法集資行為的種類之一來規(guī)制，但由于現(xiàn)實(shí)生活中集資形式多樣化并不斷翻新，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)再難以作出類型化的細(xì)致區(qū)分和判斷，故不僅在規(guī)定上使用“非法集資”的概念予以囊括，而且在實(shí)際執(zhí)法過程中，不再嚴(yán)格區(qū)分性質(zhì)和類型而作出同樣的處理。
而在司法機(jī)關(guān)認(rèn)定和適用該罪的過程中，一方面，由于該罪最初的立法來源于非刑事法律，其判斷和認(rèn)定具有對(duì)非刑事法律的依附性，因而延續(xù)上述行政機(jī)關(guān)不作細(xì)致區(qū)分的思路，并未對(duì)非法集資行為做出明確區(qū)分，以致于認(rèn)為非法集資就是非法吸收公眾存款；而另一方面，鑒于現(xiàn)有的刑法罪名體系以及罪狀設(shè)置，難以覆蓋大量出現(xiàn)的非典型集資行為，司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中擴(kuò)大化地解釋“公眾”、“存款”等法律未予明確的概念，由此導(dǎo)致不區(qū)分吸收資金目的，也不區(qū)分是否造成嚴(yán)重后果，一概對(duì)非法集資行為適用非法吸收公眾存款罪來打擊的現(xiàn)象。
因而，在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出非法吸收公眾存款罪“口袋化”的狀態(tài)：除了單純的詐騙行為適用集資詐騙罪、涉及股票、債券等特定犯罪對(duì)象的適用擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪外，其他多數(shù)的集資行為則被“包容”在非法吸收公眾存款罪中。
這種通過擴(kuò)大化解釋非法吸收公眾存款罪從而實(shí)現(xiàn)打擊非法集資活動(dòng)的做法，不僅違反罪刑法定原則，違背了法律解釋的基本立場(chǎng)和邏輯，而且未能對(duì)非法集資活動(dòng)的實(shí)現(xiàn)有效的預(yù)防和規(guī)制，更沒有為民間金融的合法化預(yù)留空間，由此造成了刑法自身的結(jié)構(gòu)性危機(jī)，以及刑法與社會(huì)的脫節(jié)。
