【案情】
2005年4月，甲土木工程公司（以下簡稱甲公司）承建A公司開發(fā)的高層樓盤11#、12#樓土建、安裝工程，合同價(jià)款約定為5246萬元。同年6月，甲公司未經(jīng)A公司同意，將上述工程中除樁基、基坑圍護(hù)、井點(diǎn)降水以外的土建、安裝及土方等所有其他工程全部轉(zhuǎn)包給乙公司建筑安裝工程公司（以下簡稱乙公司），工程價(jià)款為47040320元，雙方同時(shí)約定乙公司應(yīng)向甲公司支付管理費(fèi)200萬元，該管理費(fèi)為固定價(jià)不予調(diào)整。2007年1月，上述工程通過竣工驗(yàn)收，工程總價(jià)款因施工中工程變更而增加了775萬元。后雙方因工程款的結(jié)算支付問題產(chǎn)生糾紛而訴至法院。
【分歧】
本案在審理過程中，對雙方約定的管理費(fèi)是否應(yīng)按工程價(jià)款的變更而作調(diào)整存在兩種觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為：固定價(jià)格是指合同中約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)價(jià)款不再調(diào)整，設(shè)計(jì)變更及相應(yīng)的工程量增減并不屬于風(fēng)險(xiǎn)范圍，甲公司與乙公司在分包合同中約定管理費(fèi)為固定價(jià)格200萬元僅表明在不發(fā)生設(shè)計(jì)變更及工程量增減的情況下管理費(fèi)不作調(diào)整。而乙公司施工過程中增加的工程量不在合同風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，而且該部分增加的工程量占到整個(gè)工程的14%以上，因此，分包合同約定的管理費(fèi)應(yīng)按原合同約定的管理費(fèi)與工程價(jià)款的比例作相應(yīng)調(diào)整，這樣既符合建設(shè)工程中管理費(fèi)通常按點(diǎn)計(jì)算的慣例，對雙方而言也更具有公平性。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)分包合同約定“管理費(fèi)為固定總價(jià)不予調(diào)整”的明確文義，可以看出甲公司與乙公司約定的200萬元管理費(fèi)系固定的金額，合同的其他條款并未約定對增加工程量應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)比例計(jì)算管理費(fèi)，因此，根據(jù)最終工程價(jià)款按比例對管理費(fèi)進(jìn)行調(diào)整既缺乏合同依據(jù)，也缺乏法律依據(jù)。
【評(píng)析】
筆者同意第二種意見，理由是：
一、甲公司作為施工總承包單位，將該工程中除樁基、基坑圍護(hù)、井點(diǎn)降水外的項(xiàng)目分包給乙公司施工，該行為未經(jīng)A公司認(rèn)可，且分包項(xiàng)目中包括主體結(jié)構(gòu)施工，屬違法分包，該分包行為應(yīng)屬無效。但涉案工程已經(jīng)驗(yàn)收合格，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，工程價(jià)款仍可按照分包合同的有關(guān)約定進(jìn)行結(jié)算。管理費(fèi)屬于工程價(jià)款結(jié)算的一部分，當(dāng)然可以參照合同約定進(jìn)行。
二、就工程施工的一般常識(shí)而言，在施工中對承包工程進(jìn)行一定程度的變更從而導(dǎo)致工程價(jià)款發(fā)生變化幾乎是每個(gè)工程都會(huì)發(fā)生的情形，甲公司和乙公司作為均具有一級(jí)建筑施工資質(zhì)的企業(yè)對此是明知的，管理費(fèi)的約定應(yīng)當(dāng)考慮到工程可能發(fā)生變更導(dǎo)致工程價(jià)款變化所帶來管理費(fèi)相應(yīng)調(diào)整的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此,通常雙方會(huì)約定按照工程價(jià)款的一定比例收取管理費(fèi)以避免工程變更所帶來不必要的糾紛，而不是約定固定不予調(diào)整的管理費(fèi)。
三、管理費(fèi)是指建筑工程企業(yè)組織工程施工和經(jīng)營管理所需要費(fèi)用，一般包括管理人員工資、辦公經(jīng)費(fèi)、固定資產(chǎn)使用費(fèi)、工具用具使用費(fèi)、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)、工會(huì)經(jīng)費(fèi)、職工教育經(jīng)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、財(cái)務(wù)經(jīng)費(fèi)、稅金以及公關(guān)業(yè)務(wù)費(fèi)用等，可見，管理費(fèi)應(yīng)屬建筑施工企業(yè)參與經(jīng)營管理，對建筑施工進(jìn)度、質(zhì)量、安全等方面進(jìn)行必要管理所產(chǎn)生的費(fèi)用。管理費(fèi)通常按照工程價(jià)款的一定比例收取是行業(yè)的慣例，但就本案而言，甲公司對乙公司的施工行為并未履行相關(guān)管理職能。而且就管理的量化程度而言，管理費(fèi)的大小在實(shí)際操作中通常也很難與工程的實(shí)際價(jià)款對應(yīng)起來，在沒有合同約定的前提下，很難用類似的點(diǎn)數(shù)來確定管理費(fèi)的多少。從本案的實(shí)際情況來看，約定的200萬元管理費(fèi)實(shí)質(zhì)就是利潤亦或類似于介紹費(fèi)，與實(shí)際的管理職能基本無關(guān)。
四、本案分包合同系無效合同，最高法院相關(guān)司法解釋雖對經(jīng)竣工驗(yàn)收合格工程的價(jià)款結(jié)算仍按合同約定進(jìn)行予以認(rèn)可，但實(shí)質(zhì)上是對目前建筑市場混亂無序、農(nóng)民工利益易受損害等現(xiàn)狀的妥協(xié)，而無視合同無效情形對管理費(fèi)依職權(quán)作出調(diào)整，既不符合在無效情形下有關(guān)合同約定通常應(yīng)作否定性評(píng)價(jià)的一般原則，也與當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)的意思表示相悖。
（太倉法院審判監(jiān)督庭庭長 周偉旗）
