近日，最高人民法院發(fā)布第13批4件指導(dǎo)性案例，供各級人民法院審判類似案件時參照。
指導(dǎo)案例61號馬樂利用未公開信息交易案，旨在明確對刑法有關(guān)援引法定刑規(guī)定的理解。該案例從立法目的、法條文意和立法技術(shù)方面，充分論證了刑法第一百八十條第四款援引法定刑的情形，是對同條第一款全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個量刑檔次。發(fā)布本案例，既有利于保障法律的準(zhǔn)確、統(tǒng)一適用，也有利于進(jìn)一步促進(jìn)規(guī)范證券市場秩序。
指導(dǎo)案例62號王新明合同詐騙案，旨在進(jìn)一步明確犯罪既遂與未遂并存情況下的量刑規(guī)則。該案例論證了在數(shù)額犯中，當(dāng)犯罪既遂與未遂情況并存時，應(yīng)當(dāng)先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，之后再按有關(guān)司法解釋的規(guī)定確定最終應(yīng)判處的刑罰。發(fā)布本案例，對于統(tǒng)一類似案件的量刑規(guī)則，更好地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，具有指導(dǎo)意義。
指導(dǎo)案例63號徐加富強制醫(yī)療案，旨在明確對刑事訴訟法第二百八十四條規(guī)定的“有繼續(xù)危害社會可能”的審查判斷要素和方法問題。該案例指出，應(yīng)當(dāng)從被申請人或者被告人所患精神病的種類、癥狀，案件審理時其病情是否已經(jīng)好轉(zhuǎn)，以及其家屬或者監(jiān)護(hù)人有無嚴(yán)加看管和自行送醫(yī)治療的意愿和能力等情況予以判定。必要時，可以委托相關(guān)機構(gòu)或者專家進(jìn)行評估。發(fā)布該案例，對于保障強制醫(yī)療程序的正確適用，解決司法實踐中存在的疑難、爭議問題，具有指導(dǎo)意義。
指導(dǎo)案例64號劉某某訴中國移動通信集團(tuán)江蘇有限公司徐州分公司電信服務(wù)合同糾紛案，旨在明確格式合同的法律適用規(guī)則。該案例指出，電信服務(wù)企業(yè)在訂立合同時未向消費者告知某項服務(wù)設(shè)定有使用期限，在合同履行中又以該項服務(wù)已過期為由限制或停止對消費者服務(wù)的，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)布該案例，對于依法規(guī)范電信服務(wù)等行業(yè)的經(jīng)營秩序，保護(hù)消費者合法權(quán)益，具有指導(dǎo)意義。
以下是第13批指導(dǎo)性案例
指導(dǎo)案例61號
馬樂利用未公開信息交易案
基本案情
2011年3月9日至2013年5月30日期間，被告人馬樂擔(dān)任博時基金管理有限公司旗下的博時精選股票證券投資經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)投資基金投資股票市場，掌握了博時精選股票證券投資基金交易的標(biāo)的股票、交易時間和交易數(shù)量等未公開信息。馬樂在任職期間利用其掌控的上述未公開信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動，操作自己控制的“金某”“嚴(yán)某甲”“嚴(yán)某乙”三個股票賬戶，通過臨時購買的不記名神州行電話卡下單，先于（1-5個交易日）、同期或稍晚于（1-2個交易日）其管理的“博時精選”基金賬戶買賣相同股票76只，累計成交金額10.5億余元，非法獲利18833374.74元。2013年7月17日，馬樂主動到深圳市公安局投案，且到案之后能如實供述其所犯罪行，屬自首；馬樂認(rèn)罪態(tài)度良好，違法所得能從扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)中全額返還，判處的罰金亦能全額繳納。
裁判結(jié)果
廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法刑二初字第27號刑事判決認(rèn)為，被告人馬樂的行為已構(gòu)成利用未公開信息交易罪。但刑法中并未對利用未公開信息交易罪規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，因此只能認(rèn)定馬樂的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。馬樂自首，依法可以從輕處罰；馬樂認(rèn)罪態(tài)度良好，違法所得能全額返還，罰金亦能全額繳納，確有悔罪表現(xiàn)；另經(jīng)深圳市福田區(qū)司法局社區(qū)矯正和安置幫教科調(diào)查評估，對馬樂宣告緩刑對其所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，符合適用緩刑的條件。遂以利用未公開信息交易罪判處馬樂有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣1884萬元；違法所得人民幣18833374.74元依法予以追繳，上繳國庫。
宣判后，深圳市人民檢察院提出抗訴認(rèn)為，被告人馬樂的行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，依照“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑檔次處罰。一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法改判。
廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號刑事裁定認(rèn)為，刑法第一百八十條第四款規(guī)定，利用未公開信息交易，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰，該條款并未對利用未公開信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形；而根據(jù)第一百八十條第一款的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，故馬樂利用未公開信息交易，屬于犯罪情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)在該量刑幅度內(nèi)判處刑罰。原審判決量刑適當(dāng)，抗訴機關(guān)的抗訴理由不成立，不予采納。遂裁定駁回抗訴，維持原判。
二審裁定生效后，廣東省人民檢察院提請最高人民檢察院按照審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴。最高人民檢察院抗訴提出，刑法第一百八十條第四款屬于援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)引用第一款處罰的全部規(guī)定；利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)，法定刑亦應(yīng)相當(dāng)；馬樂的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，對其適用緩刑明顯不當(dāng)。本案終審裁定以刑法第一百八十條第四款未對利用未公開信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴(yán)重”為由，降格評價馬樂的犯罪行為，屬于適用法律確有錯誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法糾正。
最高人民法院依法組成合議庭對該案直接進(jìn)行再審，并公開開庭審理了本案。再審查明的事實與原審基本相同，原審認(rèn)定被告人馬樂非法獲利數(shù)額為18833374.74元存在計算錯誤，實際為19120246.98元，依法應(yīng)當(dāng)予以更正。最高人民法院（2015）刑抗字第1號刑事判決認(rèn)為，原審被告人馬樂的行為已構(gòu)成利用未公開信息交易罪。馬樂利用未公開信息交易股票76只，累計成交額10.5億余元，非法獲利1912萬余元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。鑒于馬樂具有主動從境外回國投案自首法定從輕、減刑處罰情節(jié)；在未受控制的情況下，將股票兌成現(xiàn)金存在涉案三個賬戶中并主動向中國證券監(jiān)督管理委員會說明情況，退還了全部違法所得，認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，贓款未揮霍，原判罰金刑得已全部履行等酌定從輕處罰情節(jié)，對馬樂可予減輕處罰。第一審判決、第二審裁定認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，但因?qū)Ψ蓷l文理解錯誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第一百八十條第四款、第一款、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條第（三）項的規(guī)定，判決如下：一、維持廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號刑事裁定和深圳市中級人民法院（2014）深中法刑二初字第27號刑事判決中對原審被告人馬樂的定罪部分；二、撤銷廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號刑事裁定和深圳市中級人民法院（2014）深中法刑二初字第27號刑事判決中對原審被告人馬樂的量刑及追繳違法所得部分；三、原審被告人馬樂犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1913萬元；四、違法所得人民幣19120246.98元依法予以追繳，上繳國庫。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案事實清楚，定罪準(zhǔn)確，爭議的焦點在于如何正確理解刑法第一百八十條第四款對于第一款的援引以及如何把握利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
一、對刑法第一百八十條第四款援引第一款量刑情節(jié)的理解和把握
刑法第一百八十條第一款對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定為：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”第四款對利用未公開信息交易罪規(guī)定為：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)濟(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。”
對于第四款中“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”應(yīng)如何理解，在司法實踐中存在不同的認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為，第四款中只規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，而未規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，因此，這里的“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”只能是依照第一款中“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑檔次予以處罰；另一種觀點認(rèn)為，第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”只是入罪條款，即達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重以上的情形，依據(jù)第一款的規(guī)定處罰。至于具體處罰，應(yīng)看符合第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”還是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，分別情況依法判處。情節(jié)嚴(yán)重的，“處五年以下有期徒刑”，情節(jié)特別嚴(yán)重的，“處五年以上十年以下有期徒刑”。
最高人民法院認(rèn)為，刑法第一百八十條第四款援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對第一款全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個量刑檔次。這樣理解的具體理由如下：
（一）符合刑法的立法目的。由于我國基金、證券、期貨等領(lǐng)域中，利用未公開信息交易行為比較多發(fā)，行為人利用公眾投入的巨額資金作后盾，以提前買入或者提前賣出的手段獲得巨額非法利益，將風(fēng)險與損失轉(zhuǎn)嫁到其他投資者，不僅對其任職單位的財產(chǎn)利益造成損害,而且嚴(yán)重破壞了公開、公正、公平的證券市場原則，嚴(yán)重?fù)p害客戶投資者或處于信息弱勢的散戶利益，嚴(yán)重?fù)p害金融行業(yè)信譽，影響投資者對金融機構(gòu)的信任，進(jìn)而對資產(chǎn)管理和基金、證券、期貨市場的健康發(fā)展產(chǎn)生嚴(yán)重影響。為此，《中華人民共和國刑法修正案（七）》新增利用未公開信息交易罪，并將該罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定在同一法條中，說明兩罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)。利用未公開信息交易罪也應(yīng)當(dāng)適用“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
�。ǘ┓戏l的文意。首先，刑法第一百八十條第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪條款�！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，對利用未公開信息交易罪規(guī)定了追訴的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，說明該罪需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才能被追訴。利用未公開信息交易罪屬情節(jié)犯，立法要明確其情節(jié)犯屬性，就必須借助“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，以避免“情節(jié)不嚴(yán)重”的行為入罪。其次，該款中“情節(jié)嚴(yán)重”并不兼具量刑條款的性質(zhì)。刑法條文中大量存在“情節(jié)嚴(yán)重”兼具定罪條款及量刑條款性質(zhì)的情形，但無一例外均在其后列明了具體的法定刑。刑法第一百八十條第四款中“情節(jié)嚴(yán)重”之后，并未列明具體的法定刑，而是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情節(jié)嚴(yán)重”僅具有定罪條款的性質(zhì)，而不具有量刑條款的性質(zhì)。
�。ㄈ┓显ǘㄐ塘⒎夹g(shù)的理解。援引法定刑是指對某一犯罪并不規(guī)定獨立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作為該犯罪的法定刑。刑法第一百八十條第四款援引法定刑的目的是為了避免法條文字表述重復(fù)，并不屬于法律規(guī)定不明確的情形。
綜上，刑法第一百八十條第四款雖然沒有明確表述“情節(jié)特別嚴(yán)重”，但是根據(jù)本條款設(shè)立的立法目的、法條文意及立法技術(shù)，應(yīng)當(dāng)包含“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形和量刑檔次。
二、利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
目前雖然沒有關(guān)于利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的專門規(guī)定，但鑒于刑法規(guī)定利用未公開信息交易罪是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將成交額250萬元以上、獲利75萬元以上等情形認(rèn)定為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，利用未公開信息交易罪也應(yīng)當(dāng)遵循相同的標(biāo)準(zhǔn)。馬樂利用未公開信息進(jìn)行交易活動，累計成交額達(dá)10.5億余元，非法獲利達(dá)1912萬余元，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過上述標(biāo)準(zhǔn)，且在案發(fā)時屬全國查獲的該類犯罪數(shù)額最大者，參照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，馬樂的犯罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
指導(dǎo)案例62號
王新明合同詐騙案
基本案情
2012年7月29日，被告人王新明使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山區(qū)某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司古城公園店，以出售該區(qū)古城路一處房屋為由，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購房款為100萬元，并當(dāng)場收取徐某定金1萬元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的購房首付款29萬元，并約定余款過戶后給付。后雙方在辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)時，王新明虛假身份被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn)，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機關(guān)查獲。次日，王新明的親屬將贓款退還被害人徐某，被害人徐某對王新明表示諒解。
裁判結(jié)果
北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)審理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239號刑事判決，認(rèn)為被告人王新明的行為已構(gòu)成合同詐騙罪，數(shù)額巨大，同時鑒于其如實供述犯罪事實，在親屬幫助下退賠全部贓款，取得了被害人的諒解，依法對其從輕處罰。公訴機關(guān)北京市石景山區(qū)人民檢察院指控罪名成立，但認(rèn)為數(shù)額特別巨大且系犯罪未遂有誤，予以更正。遂認(rèn)定被告人王新明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六千元。宣判后，公訴機關(guān)提出抗訴，認(rèn)為犯罪數(shù)額應(yīng)為100萬元，數(shù)額特別巨大，而原判未評價70萬元未遂，僅依據(jù)既遂30萬元認(rèn)定犯罪數(shù)額巨大，系適用法律錯誤。北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見與此一致。王新明以原判量刑過重為由提出上訴，在法院審理過程中又申請撤回上訴。北京市第一中級人民法院經(jīng)審理于2013年12月2日作出（2013）一中刑終字第4134號刑事裁定：準(zhǔn)許上訴人王新明撤回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。一審判決事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，但未評價未遂70萬元的犯罪事實不當(dāng)，予以糾正。根據(jù)刑法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，考慮王新明合同詐騙既遂30萬元，未遂70萬元但可對該部分減輕處罰，王新明如實供述犯罪事實，退賠全部贓款取得被害人的諒解等因素，原判量刑在法定刑幅度之內(nèi)，且抗訴機關(guān)亦未對量刑提出異議，故應(yīng)予維持。北京市石景山區(qū)人民檢察院的抗訴意見及北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見，酌予采納。鑒于二審期間王新明申請撤訴，撤回上訴的申請符合法律規(guī)定，故二審法院裁定依法準(zhǔn)許撤回上訴，維持原判。
本案爭議焦點是，在數(shù)額犯中犯罪既遂與未遂并存時如何量刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”因此，對于數(shù)額犯中犯罪行為既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況，在確定全案適用的法定刑幅度時，先就未遂部分進(jìn)行是否減輕處罰的評價，確定未遂部分所對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。如果既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度較重或者二者相同的，應(yīng)當(dāng)以既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括未遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)作為確定量刑起點的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。如果未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度較重的，應(yīng)當(dāng)以未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括既遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)，連同未遂部分的未遂情節(jié)一并作為量刑起點的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。
本案中，王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元，根據(jù)司法解釋及北京市的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，對應(yīng)的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為70萬元，結(jié)合本案的具體情況，應(yīng)當(dāng)對該未遂部分減一檔處罰，未遂部分法定刑幅度應(yīng)為有期徒刑三年以上十年以下，與既遂部分30萬元對應(yīng)的法定刑幅度相同。因此，以合同詐騙既遂30萬元的基本犯罪事實確定對王新明適用的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下，將未遂部分70萬元的犯罪事實，連同其如實供述犯罪事實、退賠全部贓款、取得被害人諒解等一并作為量刑情節(jié)，故對王新明從輕處罰，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六萬元。
指導(dǎo)案例63號
徐加富強制醫(yī)療案
基本案情
被申請人徐加富在2007年下半年開始出現(xiàn)精神異常，表現(xiàn)為憑空聞聲，認(rèn)為別人在議論他，有人要殺他，緊張害怕，夜晚不睡，隨時攜帶刀自衛(wèi)，外出躲避。因未接受治療，病情加重。2012年11月18日4時許，被申請人在其經(jīng)常居住地聽到有人開車來殺他，遂攜帶刀和榔頭欲外出撞車自殺。其居住地的門衛(wèi)張友發(fā)得知其出去要撞車自殺，未給其開門。被申請人見被害人手持一部手機，便認(rèn)為被害人要叫人來對其加害。被申請人當(dāng)即用攜帶的刀刺殺被害人身體，用榔頭擊打其的頭部，致其當(dāng)場死亡。經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，被害人系頭部受到鈍器打擊，造成嚴(yán)重顱腦損傷死亡。
2012年12月10日，被申請人被公安機關(guān)送往成都市第四人民醫(yī)院住院治療。2012年12月17日，成都精衛(wèi)司法鑒定所接受成都市公安局武侯區(qū)分局的委托，對被申請人進(jìn)行精神疾病及刑事責(zé)任能力鑒定，同月26日該所出具成精司鑒所（2012）病鑒字第105號鑒定意見書，載明：1.被鑒定人徐加富目前患有精神分裂癥，幻覺妄想型；2.被鑒定人徐加富2012年11月18日4時作案時無刑事責(zé)任能力。2013年1月成都市第四人民醫(yī)院對被申請人的病情作出證明，證實徐加富需要繼續(xù)治療。
裁判結(jié)果
四川省武侯區(qū)人民法院于2013年1月24日作出（2013）武侯刑強初字第1號強制醫(yī)療決定書：對被申請人徐加富實施強制醫(yī)療。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案被申請人徐加富實施了故意殺人的暴力行為后，經(jīng)鑒定屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神疾病人，其妄想他人欲對其加害而必須攜帶刀等防衛(wèi)工具外出的行為，在其病癥未能減輕并需繼續(xù)治療的情況下，認(rèn)定其放置社會有繼續(xù)危害社會的可能。成都市武侯區(qū)人民檢察院提出對被申請人強制醫(yī)療的申請成立，予以支持。訴訟代理人提出了被申請人是否有繼續(xù)危害社會的可能應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)作出評估，本案沒有醫(yī)療機構(gòu)的評估報告，對被申請人的強制醫(yī)療的證據(jù)不充分的辯護(hù)意見。法院認(rèn)為，在強制醫(yī)療中如何認(rèn)定被申請人是否有繼續(xù)危害社會的可能，需要根據(jù)以往被申請人的行為及本案的證據(jù)進(jìn)行綜合判斷，而醫(yī)療機構(gòu)對其評估也只是對其病情痊愈的評估，法律沒有賦予醫(yī)療機構(gòu)對患者是否有繼續(xù)危害社會可能性方面的評估權(quán)利。本案被申請人的病癥是被害幻覺妄想癥，經(jīng)常假想要被他人殺害，外出害怕被害必帶刀等防衛(wèi)工具。如果不加約束治療，被申請人不可能不外出，其外出必攜帶刀的行為，具有危害社會的可能，故訴訟代理人的意見不予采納。
指導(dǎo)案例64號
劉超捷訴中國移動通信集團(tuán)江蘇有限公司
徐州分公司電信服務(wù)合同糾紛案
基本案情
2009年11月24日，原告劉某某在被告中國移動通信集團(tuán)江蘇有限公司徐州分公司（以下簡稱移動徐州分公司）營業(yè)廳申請辦理“神州行標(biāo)準(zhǔn)卡”，手機號碼為1590520xxxx，付費方式為預(yù)付費。原告當(dāng)場預(yù)付話費50元，并參與移動徐州分公司充50元送50元的活動。在業(yè)務(wù)受理單所附《中國移動通信客戶入網(wǎng)服務(wù)協(xié)議》中，雙方對各自的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了約定，其中第四項特殊情況的承擔(dān)中的第1條為：在下列情況下，乙方有權(quán)暫�；蛳拗萍追降囊苿油ㄐ欧⻊�(wù)，由此給甲方造成的損失，乙方不承擔(dān)責(zé)任：（1）甲方銀行賬戶被查封、凍結(jié)或余額不足等非乙方原因造成的結(jié)算時扣劃不成功的；（2）甲方預(yù)付費使用完畢而未及時補交款項（包括預(yù)付費賬戶余額不足以扣劃下一筆預(yù)付費用）的。
2010年7月5日，原告在中國移動官方網(wǎng)站網(wǎng)上營業(yè)廳通過銀聯(lián)卡網(wǎng)上充值50元。2010年11月7日，原告在使用該手機號碼時發(fā)現(xiàn)該手機號碼已被停機，原告到被告的營業(yè)廳查詢，得知被告于2010年10月23日因話費有效期到期而暫停移動通信服務(wù)，此時賬戶余額為11.70元。原告認(rèn)為被告單方終止服務(wù)構(gòu)成合同違約，遂訴至法院。
裁判結(jié)果
徐州市泉山區(qū)人民法院于2011年6月16日作出(2011)泉商初字第240號民事判決：被告中國移動通信集團(tuán)江蘇有限公司徐州分公司于本判決生效之日起十日內(nèi)取消對原告劉某某的手機號碼為1590520xxxx的話費有效期的限制，恢復(fù)該號碼的移動通信服務(wù)。一審宣判后，被告提出上訴，二審期間申請撤回上訴，一審判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：電信用戶的知情權(quán)是電信用戶在接受電信服務(wù)時的一項基本權(quán)利，用戶在辦理電信業(yè)務(wù)時，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者必須向其明確說明該電信業(yè)務(wù)的內(nèi)容，包括業(yè)務(wù)功能、費用收取辦法及交費時間、障礙申告等。如果用戶在不知悉該電信業(yè)務(wù)的真實情況下進(jìn)行消費，就會剝奪用戶對電信業(yè)務(wù)的選擇權(quán)，達(dá)不到真正追求的電信消費目的。
依據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十九條的規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者作為提供電信服務(wù)合同格式條款的一方，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定與電信用戶的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容必須符合維護(hù)電信用戶和電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的合法權(quán)益、促進(jìn)電信業(yè)的健康發(fā)展的立法目的，并有效告知對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款并向其釋明。業(yè)務(wù)受理單、入網(wǎng)服務(wù)協(xié)議是電信服務(wù)合同的主要內(nèi)容，確定了原被告雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，入網(wǎng)服務(wù)協(xié)議第四項約定有權(quán)暫停或限制移動通信服務(wù)的情形，第五項約定有權(quán)解除協(xié)議、收回號碼、終止提供服務(wù)的情形，均沒有因有效期到期而中止、解除、終止合同的約定。而話費有效期限制直接影響到原告手機號碼的正常使用，一旦有效期到期，將導(dǎo)致停機、號碼被收回的后果，因此被告對此負(fù)有明確如實告知的義務(wù)，且在訂立電信服務(wù)合同之前就應(yīng)如實告知原告。如果在訂立合同之前未告知，即使在繳費階段告知，亦剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)，有違公平和誠實信用原則。被告主張“通過單聯(lián)發(fā)票、宣傳冊和短信的方式向原告告知了有效期”，但未能提供有效的證據(jù)予以證明。綜上，本案被告既未在電信服務(wù)合同中約定有效期內(nèi)容，亦未提供有效證據(jù)證實已將有效期限制明確告知原告，被告暫停服務(wù)、收回號碼的行為構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行等違約責(zé)任，故對原告主張“取消被告對原告的話費有效期的限制，繼續(xù)履行合同”的訴訟請求依法予以支持。（記者 李婧）
指導(dǎo)案例61號馬樂利用未公開信息交易案，旨在明確對刑法有關(guān)援引法定刑規(guī)定的理解。該案例從立法目的、法條文意和立法技術(shù)方面，充分論證了刑法第一百八十條第四款援引法定刑的情形，是對同條第一款全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個量刑檔次。發(fā)布本案例，既有利于保障法律的準(zhǔn)確、統(tǒng)一適用，也有利于進(jìn)一步促進(jìn)規(guī)范證券市場秩序。
指導(dǎo)案例62號王新明合同詐騙案，旨在進(jìn)一步明確犯罪既遂與未遂并存情況下的量刑規(guī)則。該案例論證了在數(shù)額犯中，當(dāng)犯罪既遂與未遂情況并存時，應(yīng)當(dāng)先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，之后再按有關(guān)司法解釋的規(guī)定確定最終應(yīng)判處的刑罰。發(fā)布本案例，對于統(tǒng)一類似案件的量刑規(guī)則，更好地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，具有指導(dǎo)意義。
指導(dǎo)案例63號徐加富強制醫(yī)療案，旨在明確對刑事訴訟法第二百八十四條規(guī)定的“有繼續(xù)危害社會可能”的審查判斷要素和方法問題。該案例指出，應(yīng)當(dāng)從被申請人或者被告人所患精神病的種類、癥狀，案件審理時其病情是否已經(jīng)好轉(zhuǎn)，以及其家屬或者監(jiān)護(hù)人有無嚴(yán)加看管和自行送醫(yī)治療的意愿和能力等情況予以判定。必要時，可以委托相關(guān)機構(gòu)或者專家進(jìn)行評估。發(fā)布該案例，對于保障強制醫(yī)療程序的正確適用，解決司法實踐中存在的疑難、爭議問題，具有指導(dǎo)意義。
指導(dǎo)案例64號劉某某訴中國移動通信集團(tuán)江蘇有限公司徐州分公司電信服務(wù)合同糾紛案，旨在明確格式合同的法律適用規(guī)則。該案例指出，電信服務(wù)企業(yè)在訂立合同時未向消費者告知某項服務(wù)設(shè)定有使用期限，在合同履行中又以該項服務(wù)已過期為由限制或停止對消費者服務(wù)的，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)布該案例，對于依法規(guī)范電信服務(wù)等行業(yè)的經(jīng)營秩序，保護(hù)消費者合法權(quán)益，具有指導(dǎo)意義。
以下是第13批指導(dǎo)性案例
指導(dǎo)案例61號
馬樂利用未公開信息交易案
基本案情
2011年3月9日至2013年5月30日期間，被告人馬樂擔(dān)任博時基金管理有限公司旗下的博時精選股票證券投資經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)投資基金投資股票市場，掌握了博時精選股票證券投資基金交易的標(biāo)的股票、交易時間和交易數(shù)量等未公開信息。馬樂在任職期間利用其掌控的上述未公開信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動，操作自己控制的“金某”“嚴(yán)某甲”“嚴(yán)某乙”三個股票賬戶，通過臨時購買的不記名神州行電話卡下單，先于（1-5個交易日）、同期或稍晚于（1-2個交易日）其管理的“博時精選”基金賬戶買賣相同股票76只，累計成交金額10.5億余元，非法獲利18833374.74元。2013年7月17日，馬樂主動到深圳市公安局投案，且到案之后能如實供述其所犯罪行，屬自首；馬樂認(rèn)罪態(tài)度良好，違法所得能從扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)中全額返還，判處的罰金亦能全額繳納。
裁判結(jié)果
廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法刑二初字第27號刑事判決認(rèn)為，被告人馬樂的行為已構(gòu)成利用未公開信息交易罪。但刑法中并未對利用未公開信息交易罪規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，因此只能認(rèn)定馬樂的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。馬樂自首，依法可以從輕處罰；馬樂認(rèn)罪態(tài)度良好，違法所得能全額返還，罰金亦能全額繳納，確有悔罪表現(xiàn)；另經(jīng)深圳市福田區(qū)司法局社區(qū)矯正和安置幫教科調(diào)查評估，對馬樂宣告緩刑對其所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，符合適用緩刑的條件。遂以利用未公開信息交易罪判處馬樂有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣1884萬元；違法所得人民幣18833374.74元依法予以追繳，上繳國庫。
宣判后，深圳市人民檢察院提出抗訴認(rèn)為，被告人馬樂的行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，依照“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑檔次處罰。一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法改判。
廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號刑事裁定認(rèn)為，刑法第一百八十條第四款規(guī)定，利用未公開信息交易，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰，該條款并未對利用未公開信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形；而根據(jù)第一百八十條第一款的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，故馬樂利用未公開信息交易，屬于犯罪情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)在該量刑幅度內(nèi)判處刑罰。原審判決量刑適當(dāng)，抗訴機關(guān)的抗訴理由不成立，不予采納。遂裁定駁回抗訴，維持原判。
二審裁定生效后，廣東省人民檢察院提請最高人民檢察院按照審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴。最高人民檢察院抗訴提出，刑法第一百八十條第四款屬于援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)引用第一款處罰的全部規(guī)定；利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)，法定刑亦應(yīng)相當(dāng)；馬樂的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，對其適用緩刑明顯不當(dāng)。本案終審裁定以刑法第一百八十條第四款未對利用未公開信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴(yán)重”為由，降格評價馬樂的犯罪行為，屬于適用法律確有錯誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法糾正。
最高人民法院依法組成合議庭對該案直接進(jìn)行再審，并公開開庭審理了本案。再審查明的事實與原審基本相同，原審認(rèn)定被告人馬樂非法獲利數(shù)額為18833374.74元存在計算錯誤，實際為19120246.98元，依法應(yīng)當(dāng)予以更正。最高人民法院（2015）刑抗字第1號刑事判決認(rèn)為，原審被告人馬樂的行為已構(gòu)成利用未公開信息交易罪。馬樂利用未公開信息交易股票76只，累計成交額10.5億余元，非法獲利1912萬余元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。鑒于馬樂具有主動從境外回國投案自首法定從輕、減刑處罰情節(jié)；在未受控制的情況下，將股票兌成現(xiàn)金存在涉案三個賬戶中并主動向中國證券監(jiān)督管理委員會說明情況，退還了全部違法所得，認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，贓款未揮霍，原判罰金刑得已全部履行等酌定從輕處罰情節(jié)，對馬樂可予減輕處罰。第一審判決、第二審裁定認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，但因?qū)Ψ蓷l文理解錯誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第一百八十條第四款、第一款、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條第（三）項的規(guī)定，判決如下：一、維持廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號刑事裁定和深圳市中級人民法院（2014）深中法刑二初字第27號刑事判決中對原審被告人馬樂的定罪部分；二、撤銷廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號刑事裁定和深圳市中級人民法院（2014）深中法刑二初字第27號刑事判決中對原審被告人馬樂的量刑及追繳違法所得部分；三、原審被告人馬樂犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1913萬元；四、違法所得人民幣19120246.98元依法予以追繳，上繳國庫。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案事實清楚，定罪準(zhǔn)確，爭議的焦點在于如何正確理解刑法第一百八十條第四款對于第一款的援引以及如何把握利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
一、對刑法第一百八十條第四款援引第一款量刑情節(jié)的理解和把握
刑法第一百八十條第一款對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定為：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”第四款對利用未公開信息交易罪規(guī)定為：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)濟(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。”
對于第四款中“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”應(yīng)如何理解，在司法實踐中存在不同的認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為，第四款中只規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，而未規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，因此，這里的“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”只能是依照第一款中“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑檔次予以處罰；另一種觀點認(rèn)為，第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”只是入罪條款，即達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重以上的情形，依據(jù)第一款的規(guī)定處罰。至于具體處罰，應(yīng)看符合第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”還是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，分別情況依法判處。情節(jié)嚴(yán)重的，“處五年以下有期徒刑”，情節(jié)特別嚴(yán)重的，“處五年以上十年以下有期徒刑”。
最高人民法院認(rèn)為，刑法第一百八十條第四款援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對第一款全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個量刑檔次。這樣理解的具體理由如下：
（一）符合刑法的立法目的。由于我國基金、證券、期貨等領(lǐng)域中，利用未公開信息交易行為比較多發(fā)，行為人利用公眾投入的巨額資金作后盾，以提前買入或者提前賣出的手段獲得巨額非法利益，將風(fēng)險與損失轉(zhuǎn)嫁到其他投資者，不僅對其任職單位的財產(chǎn)利益造成損害,而且嚴(yán)重破壞了公開、公正、公平的證券市場原則，嚴(yán)重?fù)p害客戶投資者或處于信息弱勢的散戶利益，嚴(yán)重?fù)p害金融行業(yè)信譽，影響投資者對金融機構(gòu)的信任，進(jìn)而對資產(chǎn)管理和基金、證券、期貨市場的健康發(fā)展產(chǎn)生嚴(yán)重影響。為此，《中華人民共和國刑法修正案（七）》新增利用未公開信息交易罪，并將該罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定在同一法條中，說明兩罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)。利用未公開信息交易罪也應(yīng)當(dāng)適用“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
�。ǘ┓戏l的文意。首先，刑法第一百八十條第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪條款�！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，對利用未公開信息交易罪規(guī)定了追訴的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，說明該罪需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才能被追訴。利用未公開信息交易罪屬情節(jié)犯，立法要明確其情節(jié)犯屬性，就必須借助“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，以避免“情節(jié)不嚴(yán)重”的行為入罪。其次，該款中“情節(jié)嚴(yán)重”并不兼具量刑條款的性質(zhì)。刑法條文中大量存在“情節(jié)嚴(yán)重”兼具定罪條款及量刑條款性質(zhì)的情形，但無一例外均在其后列明了具體的法定刑。刑法第一百八十條第四款中“情節(jié)嚴(yán)重”之后，并未列明具體的法定刑，而是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情節(jié)嚴(yán)重”僅具有定罪條款的性質(zhì)，而不具有量刑條款的性質(zhì)。
�。ㄈ┓显ǘㄐ塘⒎夹g(shù)的理解。援引法定刑是指對某一犯罪并不規(guī)定獨立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作為該犯罪的法定刑。刑法第一百八十條第四款援引法定刑的目的是為了避免法條文字表述重復(fù)，并不屬于法律規(guī)定不明確的情形。
綜上，刑法第一百八十條第四款雖然沒有明確表述“情節(jié)特別嚴(yán)重”，但是根據(jù)本條款設(shè)立的立法目的、法條文意及立法技術(shù)，應(yīng)當(dāng)包含“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形和量刑檔次。
二、利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
目前雖然沒有關(guān)于利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的專門規(guī)定，但鑒于刑法規(guī)定利用未公開信息交易罪是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將成交額250萬元以上、獲利75萬元以上等情形認(rèn)定為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，利用未公開信息交易罪也應(yīng)當(dāng)遵循相同的標(biāo)準(zhǔn)。馬樂利用未公開信息進(jìn)行交易活動，累計成交額達(dá)10.5億余元，非法獲利達(dá)1912萬余元，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過上述標(biāo)準(zhǔn)，且在案發(fā)時屬全國查獲的該類犯罪數(shù)額最大者，參照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，馬樂的犯罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
指導(dǎo)案例62號
王新明合同詐騙案
基本案情
2012年7月29日，被告人王新明使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山區(qū)某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司古城公園店，以出售該區(qū)古城路一處房屋為由，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購房款為100萬元，并當(dāng)場收取徐某定金1萬元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的購房首付款29萬元，并約定余款過戶后給付。后雙方在辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)時，王新明虛假身份被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn)，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機關(guān)查獲。次日，王新明的親屬將贓款退還被害人徐某，被害人徐某對王新明表示諒解。
裁判結(jié)果
北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)審理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239號刑事判決，認(rèn)為被告人王新明的行為已構(gòu)成合同詐騙罪，數(shù)額巨大，同時鑒于其如實供述犯罪事實，在親屬幫助下退賠全部贓款，取得了被害人的諒解，依法對其從輕處罰。公訴機關(guān)北京市石景山區(qū)人民檢察院指控罪名成立，但認(rèn)為數(shù)額特別巨大且系犯罪未遂有誤，予以更正。遂認(rèn)定被告人王新明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六千元。宣判后，公訴機關(guān)提出抗訴，認(rèn)為犯罪數(shù)額應(yīng)為100萬元，數(shù)額特別巨大，而原判未評價70萬元未遂，僅依據(jù)既遂30萬元認(rèn)定犯罪數(shù)額巨大，系適用法律錯誤。北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見與此一致。王新明以原判量刑過重為由提出上訴，在法院審理過程中又申請撤回上訴。北京市第一中級人民法院經(jīng)審理于2013年12月2日作出（2013）一中刑終字第4134號刑事裁定：準(zhǔn)許上訴人王新明撤回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。一審判決事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，但未評價未遂70萬元的犯罪事實不當(dāng)，予以糾正。根據(jù)刑法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，考慮王新明合同詐騙既遂30萬元，未遂70萬元但可對該部分減輕處罰，王新明如實供述犯罪事實，退賠全部贓款取得被害人的諒解等因素，原判量刑在法定刑幅度之內(nèi)，且抗訴機關(guān)亦未對量刑提出異議，故應(yīng)予維持。北京市石景山區(qū)人民檢察院的抗訴意見及北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見，酌予采納。鑒于二審期間王新明申請撤訴，撤回上訴的申請符合法律規(guī)定，故二審法院裁定依法準(zhǔn)許撤回上訴，維持原判。
本案爭議焦點是，在數(shù)額犯中犯罪既遂與未遂并存時如何量刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”因此，對于數(shù)額犯中犯罪行為既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況，在確定全案適用的法定刑幅度時，先就未遂部分進(jìn)行是否減輕處罰的評價，確定未遂部分所對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。如果既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度較重或者二者相同的，應(yīng)當(dāng)以既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括未遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)作為確定量刑起點的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。如果未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度較重的，應(yīng)當(dāng)以未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括既遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)，連同未遂部分的未遂情節(jié)一并作為量刑起點的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。
本案中，王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元，根據(jù)司法解釋及北京市的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，對應(yīng)的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為70萬元，結(jié)合本案的具體情況，應(yīng)當(dāng)對該未遂部分減一檔處罰，未遂部分法定刑幅度應(yīng)為有期徒刑三年以上十年以下，與既遂部分30萬元對應(yīng)的法定刑幅度相同。因此，以合同詐騙既遂30萬元的基本犯罪事實確定對王新明適用的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下，將未遂部分70萬元的犯罪事實，連同其如實供述犯罪事實、退賠全部贓款、取得被害人諒解等一并作為量刑情節(jié)，故對王新明從輕處罰，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六萬元。
指導(dǎo)案例63號
徐加富強制醫(yī)療案
基本案情
被申請人徐加富在2007年下半年開始出現(xiàn)精神異常，表現(xiàn)為憑空聞聲，認(rèn)為別人在議論他，有人要殺他，緊張害怕，夜晚不睡，隨時攜帶刀自衛(wèi)，外出躲避。因未接受治療，病情加重。2012年11月18日4時許，被申請人在其經(jīng)常居住地聽到有人開車來殺他，遂攜帶刀和榔頭欲外出撞車自殺。其居住地的門衛(wèi)張友發(fā)得知其出去要撞車自殺，未給其開門。被申請人見被害人手持一部手機，便認(rèn)為被害人要叫人來對其加害。被申請人當(dāng)即用攜帶的刀刺殺被害人身體，用榔頭擊打其的頭部，致其當(dāng)場死亡。經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，被害人系頭部受到鈍器打擊，造成嚴(yán)重顱腦損傷死亡。
2012年12月10日，被申請人被公安機關(guān)送往成都市第四人民醫(yī)院住院治療。2012年12月17日，成都精衛(wèi)司法鑒定所接受成都市公安局武侯區(qū)分局的委托，對被申請人進(jìn)行精神疾病及刑事責(zé)任能力鑒定，同月26日該所出具成精司鑒所（2012）病鑒字第105號鑒定意見書，載明：1.被鑒定人徐加富目前患有精神分裂癥，幻覺妄想型；2.被鑒定人徐加富2012年11月18日4時作案時無刑事責(zé)任能力。2013年1月成都市第四人民醫(yī)院對被申請人的病情作出證明，證實徐加富需要繼續(xù)治療。
裁判結(jié)果
四川省武侯區(qū)人民法院于2013年1月24日作出（2013）武侯刑強初字第1號強制醫(yī)療決定書：對被申請人徐加富實施強制醫(yī)療。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案被申請人徐加富實施了故意殺人的暴力行為后，經(jīng)鑒定屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神疾病人，其妄想他人欲對其加害而必須攜帶刀等防衛(wèi)工具外出的行為，在其病癥未能減輕并需繼續(xù)治療的情況下，認(rèn)定其放置社會有繼續(xù)危害社會的可能。成都市武侯區(qū)人民檢察院提出對被申請人強制醫(yī)療的申請成立，予以支持。訴訟代理人提出了被申請人是否有繼續(xù)危害社會的可能應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)作出評估，本案沒有醫(yī)療機構(gòu)的評估報告，對被申請人的強制醫(yī)療的證據(jù)不充分的辯護(hù)意見。法院認(rèn)為，在強制醫(yī)療中如何認(rèn)定被申請人是否有繼續(xù)危害社會的可能，需要根據(jù)以往被申請人的行為及本案的證據(jù)進(jìn)行綜合判斷，而醫(yī)療機構(gòu)對其評估也只是對其病情痊愈的評估，法律沒有賦予醫(yī)療機構(gòu)對患者是否有繼續(xù)危害社會可能性方面的評估權(quán)利。本案被申請人的病癥是被害幻覺妄想癥，經(jīng)常假想要被他人殺害，外出害怕被害必帶刀等防衛(wèi)工具。如果不加約束治療，被申請人不可能不外出，其外出必攜帶刀的行為，具有危害社會的可能，故訴訟代理人的意見不予采納。
指導(dǎo)案例64號
劉超捷訴中國移動通信集團(tuán)江蘇有限公司
徐州分公司電信服務(wù)合同糾紛案
基本案情
2009年11月24日，原告劉某某在被告中國移動通信集團(tuán)江蘇有限公司徐州分公司（以下簡稱移動徐州分公司）營業(yè)廳申請辦理“神州行標(biāo)準(zhǔn)卡”，手機號碼為1590520xxxx，付費方式為預(yù)付費。原告當(dāng)場預(yù)付話費50元，并參與移動徐州分公司充50元送50元的活動。在業(yè)務(wù)受理單所附《中國移動通信客戶入網(wǎng)服務(wù)協(xié)議》中，雙方對各自的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了約定，其中第四項特殊情況的承擔(dān)中的第1條為：在下列情況下，乙方有權(quán)暫�；蛳拗萍追降囊苿油ㄐ欧⻊�(wù)，由此給甲方造成的損失，乙方不承擔(dān)責(zé)任：（1）甲方銀行賬戶被查封、凍結(jié)或余額不足等非乙方原因造成的結(jié)算時扣劃不成功的；（2）甲方預(yù)付費使用完畢而未及時補交款項（包括預(yù)付費賬戶余額不足以扣劃下一筆預(yù)付費用）的。
2010年7月5日，原告在中國移動官方網(wǎng)站網(wǎng)上營業(yè)廳通過銀聯(lián)卡網(wǎng)上充值50元。2010年11月7日，原告在使用該手機號碼時發(fā)現(xiàn)該手機號碼已被停機，原告到被告的營業(yè)廳查詢，得知被告于2010年10月23日因話費有效期到期而暫停移動通信服務(wù)，此時賬戶余額為11.70元。原告認(rèn)為被告單方終止服務(wù)構(gòu)成合同違約，遂訴至法院。
裁判結(jié)果
徐州市泉山區(qū)人民法院于2011年6月16日作出(2011)泉商初字第240號民事判決：被告中國移動通信集團(tuán)江蘇有限公司徐州分公司于本判決生效之日起十日內(nèi)取消對原告劉某某的手機號碼為1590520xxxx的話費有效期的限制，恢復(fù)該號碼的移動通信服務(wù)。一審宣判后，被告提出上訴，二審期間申請撤回上訴，一審判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：電信用戶的知情權(quán)是電信用戶在接受電信服務(wù)時的一項基本權(quán)利，用戶在辦理電信業(yè)務(wù)時，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者必須向其明確說明該電信業(yè)務(wù)的內(nèi)容，包括業(yè)務(wù)功能、費用收取辦法及交費時間、障礙申告等。如果用戶在不知悉該電信業(yè)務(wù)的真實情況下進(jìn)行消費，就會剝奪用戶對電信業(yè)務(wù)的選擇權(quán)，達(dá)不到真正追求的電信消費目的。
依據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十九條的規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者作為提供電信服務(wù)合同格式條款的一方，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定與電信用戶的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容必須符合維護(hù)電信用戶和電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的合法權(quán)益、促進(jìn)電信業(yè)的健康發(fā)展的立法目的，并有效告知對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款并向其釋明。業(yè)務(wù)受理單、入網(wǎng)服務(wù)協(xié)議是電信服務(wù)合同的主要內(nèi)容，確定了原被告雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，入網(wǎng)服務(wù)協(xié)議第四項約定有權(quán)暫停或限制移動通信服務(wù)的情形，第五項約定有權(quán)解除協(xié)議、收回號碼、終止提供服務(wù)的情形，均沒有因有效期到期而中止、解除、終止合同的約定。而話費有效期限制直接影響到原告手機號碼的正常使用，一旦有效期到期，將導(dǎo)致停機、號碼被收回的后果，因此被告對此負(fù)有明確如實告知的義務(wù)，且在訂立電信服務(wù)合同之前就應(yīng)如實告知原告。如果在訂立合同之前未告知，即使在繳費階段告知，亦剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)，有違公平和誠實信用原則。被告主張“通過單聯(lián)發(fā)票、宣傳冊和短信的方式向原告告知了有效期”，但未能提供有效的證據(jù)予以證明。綜上，本案被告既未在電信服務(wù)合同中約定有效期內(nèi)容，亦未提供有效證據(jù)證實已將有效期限制明確告知原告，被告暫停服務(wù)、收回號碼的行為構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行等違約責(zé)任，故對原告主張“取消被告對原告的話費有效期的限制，繼續(xù)履行合同”的訴訟請求依法予以支持。（記者 李婧）
