黃震

印波

方鈞亮

劉永斌

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　　門診問題:網(wǎng)絡眾籌如何規(guī)避法律風險

　　門診專家:

　　中央財經(jīng)大學教授 黃震

　　北京師范大學法學院副教授 印波

　　浙江嘉瑞成律師事務所律師 方鈞亮

　　北京盈科律師事務所律師 劉永斌

　　專家觀點:

　　◇項目發(fā)起人如果編造虛假項目募集資金,或者項目真實但未將資金合理使用,則發(fā)起人可能涉嫌集資詐騙罪

　　◇眾籌尚沒有明確的監(jiān)管,面臨的法律風險較大

　　◇眾籌的發(fā)展可以借鑒社會組織發(fā)揮自身作用,引導企業(yè)形成產(chǎn)品規(guī)則、企業(yè)規(guī)則的標準流程和行業(yè)標準

　　2014年12月3日,國內(nèi)某眾籌網(wǎng)站推出助力農(nóng)村創(chuàng)業(yè)的公益眾籌項目,僅一天時間就籌得資金20余萬元,項目完成率達400%。網(wǎng)絡眾籌之所以有巨大的聚合能量,是因為不論你的身份性別,只要你在眾籌網(wǎng)站上選定感興趣的項目,并支付相應的金額,就能成為這個項目的投資者,而發(fā)起人將會用籌得的資金兌現(xiàn)項目承諾的內(nèi)容。然而,這一互聯(lián)網(wǎng)時代的新生事物卻面臨法律風險,比如涉嫌非法從事證券活動或是非法集資。網(wǎng)絡眾籌如何規(guī)避法律風險,成了擺在眾籌行業(yè)面前的一個難題。

　　何謂網(wǎng)絡眾籌

　　2002年,美籍華裔裴略·陳在一場因為資金問題而被迫取消的音樂會中得到啟發(fā),創(chuàng)建了歐美最具代表性的眾籌網(wǎng)站——“即刻開始”。瀏覽“即刻開始”網(wǎng)站,上面的項目五花八門,有漫畫書出版計劃、盲文手表、純手工糕點,還有3D打印機�；I款目標五花八門,如何給眾籌一個明確的定義,引發(fā)分歧。歐盟對此的表述是,“一種向公眾公開地為特定項目通過網(wǎng)絡籌集資金的行為”。英國金融行為監(jiān)管局的表述是,“一種人們?yōu)榱怂麄冏约旱幕顒踊蚱髽I(yè),通過在線門戶(眾籌平臺)進行融資的方式”。法國有關機構(gòu)則將眾籌命名為“參與性金融”,“是一種允許以一個創(chuàng)新項目或企業(yè)融資為目的,向一大群人籌集資金的金融機制,主要通過網(wǎng)絡進行”。

　　我國眾籌行業(yè)2012年開始起步,以較低的準入條件和廣泛的融資渠道,成為互聯(lián)網(wǎng)融資的流行模式。京東、阿里巴巴等大型電商平臺也紛紛推出眾籌服務。根據(jù)中國人民銀行2014年4月發(fā)布的《金融穩(wěn)定報告》,目前中國約有21家眾籌融資平臺,多為單項目融資,融資規(guī)模從幾十萬元至數(shù)百萬元不等,總?cè)谫Y規(guī)模約10億元。

　　中央財經(jīng)大學教授黃震告訴記者,中國傳統(tǒng)金融市場存在著所謂的“兩多兩難”問題:一是中國企業(yè)融資需求多,但是融資難;二是中國民眾存款多,但是投資難。在這種環(huán)境下,眾籌的出現(xiàn)如雪中送炭,尤其是讓小微企業(yè)如獲至寶。它為投資信息和融資信息的快速匹配提供了便捷有利的條件。

　　眾籌的法律邊界在哪

　　眾籌作為一種新的互聯(lián)網(wǎng)融資模式,讓很多投資者嘗到了“甜頭”,因而無論是數(shù)量還是資金都獲得了“大躍進”式增長。然而欲速則不達,由于缺乏相關規(guī)定,眾籌中涉及的法律問題也逐漸暴露出來。“當前,眾籌中有兩條紅線不能觸碰,一是不能演變成非法證券活動,二是不能逾越非法集資的刑法底線。”黃震表示。

　　2013年一家名為“美微會員卡在線直營店”的淘寶商鋪以出售會員卡的形式銷售其原始股份,任何人只要花上120元就能買到100股的股票。當年5月24日,證監(jiān)會要求其立即停止違法行為并及時糾正。隨后證監(jiān)會還通報了淘寶網(wǎng)上部分公司涉嫌擅自發(fā)行股票的行為。至此,這種利用網(wǎng)絡平臺向社會公眾發(fā)行股票的“眾籌”行為首次被界定為“非法證券活動”。

　　另一把懸在眾籌頭上的達摩克利斯之劍是非法集資。從最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對非法集資的定義看,眾籌在形式上似乎已經(jīng)同時滿足了非法集資的四個要素,即未經(jīng)批準、通過媒體網(wǎng)站等途徑公開宣傳、承諾給付回報、向不特定對象吸收資金。據(jù)此,在眾籌項目的操作中,項目發(fā)起人和眾籌平臺都很容易違反相關法律法規(guī)。2013年7月,浙江省上虞市某環(huán)保設備公司老板由于公司資金緊張,注冊了一家名為“力合”的電子商務公司(網(wǎng)絡融資平臺)進行眾籌,在此后的兩個月時間里,共向全國2000余名投資人非法集資4000余萬元。隨后,該平臺轟然倒塌,至今尚有300余人近3000萬元資金未能收回。

　　浙江嘉瑞成律師事務所律師方鈞亮認為,項目發(fā)起人如果編造虛假項目募集資金,或者雖然項目真實但未將項目資金合理使用,則項目發(fā)起人可能涉嫌集資詐騙罪。眾籌平臺如果將資金交由第三方托管,或者將大量資金用于平臺自身或者轉(zhuǎn)貸他人獲取高額利息,無疑在實質(zhì)上觸犯了非法吸收公眾存款罪的法律紅線。

　　此外,如何保障出資人權(quán)益也成為關注的焦點。比如近日上海的仇先生通過眾籌獲得120萬元巨款,接盤了奉賢一家“倒閉”的幼兒園,但讓他萬萬沒有想到的是,這家幼兒園恰恰是本應被取締卻頂風開張的無證幼兒園,此時,投資的錢也已被人“騙走”。

　　北京盈科律師事務所律師劉永斌認為,從國內(nèi)外眾籌平臺運行的狀況看,籌資人和出資人的關系還不確定,出資人扮演著慈善家、投資者和客戶的角色。在籌資人與出資人之間,出資人處于信息弱勢的地位,其權(quán)益極易受到損害。雖然眾籌平臺一般承諾在籌資人籌資失敗后,確保資金返還給出資人,但相關法律沒有規(guī)定籌資人籌資成功但無法兌現(xiàn)對出資人的承諾時,出資人是否應當返還出資。

　　當籌資人籌資成功卻無法兌現(xiàn)對出資人的承諾時,法律既沒有對籌資人的懲罰機制,也沒有對出資人權(quán)益的救濟機制。對此,黃震表示,投資者要有風險理財?shù)囊庾R,也要有承擔風險的準備,參與金融活動要權(quán)衡風險與回報是否匹配。

　　國外如何監(jiān)管眾籌融資

　　美國證監(jiān)交易委員會(SEC)2012年4月5日出臺的《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》(英文簡稱JOBS法案)簡化了100萬美元以下的網(wǎng)上小額集資交易的注冊程序,鼓勵網(wǎng)上小額融資交易,降低中介機構(gòu)參與交易的門檻,減少了發(fā)行公司的交易成本和融資成本。同時,該法案加強了對參與交易的中介機構(gòu)的監(jiān)管,分散了中介渠道部分監(jiān)管職責,要求中介渠道提高對投資者的透明度,對中介活動予以規(guī)范化,以保護投資者和公眾利益。

　　法國金融審慎監(jiān)管局(ACPR)和金融市場監(jiān)管局(AMF)對于眾籌機構(gòu)支付、發(fā)放貸款等業(yè)務擁有嚴格的監(jiān)管權(quán),眾籌機構(gòu)需向ACPR申請信貸機構(gòu)牌照。但如果眾籌機構(gòu)僅是中介機構(gòu),貸款由另一家具有資質(zhì)的信貸機構(gòu)發(fā)放,則該機構(gòu)不需要申請信貸機構(gòu)牌照,也不接受ACPR的監(jiān)管。當前,法國財政與經(jīng)濟工業(yè)部正在研究針對眾籌行業(yè)的法律框架。

　　2014年3月14日,日本國會通過了《金融商品交易法等部分修改法案》,以解除對于股權(quán)募資的限制,鼓勵更多的眾籌運營商加入行業(yè),力圖保護公眾投資者避免遭受潛在欺詐。據(jù)了解,日本將會進一步放開眾籌的監(jiān)管,包括允許所有人參與到股權(quán)眾籌融資中來,但投資金額被限制為不超過5000美元。

　　我國法律該怎樣規(guī)制

　　在中國,一個普遍的事實是,民眾存款多,但是投資難。在這種情況下,“無論是回報式眾籌還是公益性眾籌,抑或是股權(quán)眾籌和債券眾籌,眾籌本身具備的有效聚合社會資源的特點很有吸引力。”黃震說。

　　在互聯(lián)網(wǎng)眾籌充滿創(chuàng)意的項目中,商品眾籌遠遠超出了眾籌融資的功能。智能路由器商“吻路由”創(chuàng)始人孫兆龍表示,對“吻路由”的眾籌不是以營利為主要目的,更多的是為了產(chǎn)品宣傳與市場拓展,眾籌之后才是真正的銷售過程。北京銀庫“我會投”綜合性眾籌平臺負責人沈靖怡向記者介紹,商品眾籌的實施過程更像一個市場調(diào)查和可行性分析報告。創(chuàng)業(yè)者通過網(wǎng)絡展示自己的優(yōu)質(zhì)商品,爭取大家的關注和支持,可以直接了解客戶的真實需求;向網(wǎng)友募集生產(chǎn)資金,提前進行批量生產(chǎn),大大提高了創(chuàng)業(yè)者成功的幾率。同時,商品眾籌有效地建立了以顧客為中心的服務性思維,支持者的反饋信息能不斷完善產(chǎn)品用戶體驗,為進一步拓展市場提供可靠的調(diào)查數(shù)據(jù)。據(jù)了解,當前我國雖然沒有出臺關于眾籌的政策、制度,但眾籌已經(jīng)引起了相關部門的重視。2014年4月,由銀監(jiān)會牽頭的處置非法集資部際聯(lián)席會議辦公室主任劉張君在新聞發(fā)布會上向媒體表示,我國眾籌尚沒有明確的監(jiān)管,面臨的法律風險仍然較大。但眾籌在金融創(chuàng)新和市場完善方面有積極作用,并表示對于創(chuàng)新,國家是支持并且鼓勵的。

　　北京師范大學法學院副教授印波認為,眾籌可以利用社會閑散資金實現(xiàn)資源優(yōu)化。當前,我國的眾籌平臺還處于初期發(fā)展階段,銀監(jiān)會、央行等金融監(jiān)管部門正在關注中。在這個階段,只要沒有明顯嚴重違法,政府的有形之手不應干預,而應留給市場這只無形之手盡情施展才華。

　　2014年初,中國證監(jiān)會對眾籌在國內(nèi)的發(fā)展情況進行了密集調(diào)研,但相關政策一直未出臺。同年11月22日,證監(jiān)會副主席姜洋亦公開表示稱,“證監(jiān)會正在抓緊研究制定股權(quán)眾籌機制”。

　　對此,黃震說:“面對一個尚未定型的領域,為避免以往那種國家與社會的直接干涉,減少國家與社會、個人利益之間的對抗或抵制,互聯(lián)網(wǎng)金融在發(fā)展的過程中需要柔性緩沖帶。具體而言,眾籌的發(fā)展可以‘軟法’治理為先,借鑒社會組織發(fā)揮自身作用,引導企業(yè)形成產(chǎn)品規(guī)則、企業(yè)規(guī)則的標準流程和行業(yè)標準。在這個基礎上,監(jiān)管層進行廣泛調(diào)研,最終將其轉(zhuǎn)化成為法律。”

(來源:正義網(wǎng)-檢察日報)