所謂借用資質(zhì)，就是沒有資質(zhì)或者資質(zhì)等級不符合建設(shè)工程資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)或者個人，以有資質(zhì)或者資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)與承包工程相符的施工企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同。合同簽訂后，名義上的工程承包人并不實際組織施工，而是在收取一定數(shù)量管理費的前提下，將承攬的工程交由無資質(zhì)或者資質(zhì)等級低的企業(yè)或者個人完成。借用資質(zhì)承攬工程的常見情形包括：掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部假承包、將包工頭聘為承包人的項目經(jīng)理等。
我國《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）第一條第（二）項又規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。”《建筑法》第二十六條第二款是對借用資質(zhì)承攬工程的禁止性規(guī)定；《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條第（二）項是對借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的無效性規(guī)定。上述法律及司法解釋均沒有對借用資質(zhì)的行為作出明確、具體的規(guī)定，以致審判人員在審理相關(guān)案件時經(jīng)常發(fā)生意見分歧。
筆者認(rèn)為，對于借用資質(zhì)承攬工程的行為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加以判斷和認(rèn)定：
1、實際施工人是否為獨立核算的經(jīng)濟實體。如果實際施工人為獨立核算的經(jīng)濟實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人并非獨立核算的經(jīng)濟實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
2、實際施工人是否為施工機械設(shè)備的所有人或租借人。任何建設(shè)工程項目都離不開必要的施工機械設(shè)備。通常情況下，具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)都會擁有一定數(shù)量的施工機械設(shè)備；借用資質(zhì)的實際施工人所需的施工機械設(shè)備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
3、實際施工人是否與建筑工人形成雇傭關(guān)系。任何建設(shè)工程項目都離不開建筑工人的參與。如果實際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關(guān)系，工人的施工活動受實際施工人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇由實際施工人發(fā)放和給予，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關(guān)系，工人的施工活動不受實際施工人而受名義承包人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇不由實際施工人而由名義承包人發(fā)放和給予，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
4、實際施工人是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)。任何建設(shè)工程都是通過“項目部”這一機構(gòu)來建筑完成的，而這些“項目部”即為實際施工人。如果這些“項目部”并非名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)，而是在承攬工程后聘用項目經(jīng)理臨時組建的，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果這些“項目部”是名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)，且這些機構(gòu)已在工商管理部門依法進行了登記，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
5、實際施工人是否為工程利潤的獲得者。任何建筑商承攬建筑工程都是為了獲取工程利潤，沒有利潤的工程，建筑商是不會輕易建設(shè)的。除去材料費、設(shè)備費、人工費及管理費等費用外，剩余部分的收入即為工程利潤。如果實際施工人在工程竣工后獲得了相應(yīng)的工程利潤，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人在工程竣工后并未獲得相應(yīng)的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
6、實際施工人是否向名義承包人交納管理費。名義承包人向?qū)嶋H施工人出借資質(zhì)并非無償?shù)�，而是要向�(qū)嶋H施工人收取一定數(shù)量管理費的。如果實際施工人已向名義承包人交納過一定數(shù)量的管理費，或者實際施工人存在拖欠名義承包人管理費的情況，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人沒有向名義承包人交納過管理費，而且也不存在拖欠管理費的情況，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
綜上所述，判斷和認(rèn)定實際施工人在承攬工程時是否存在借用資質(zhì)行為，應(yīng)從其是否為獨立核算的經(jīng)濟實體、是否為施工機械設(shè)備的所有人或租借人、是否與建筑工人形成了雇傭關(guān)系、是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)、是否為工程利潤的獲得者、是否向名義承包人交納管理費等六個方面進行綜合分析認(rèn)定，不能片面、輕率地從表面上作出認(rèn)定與否的判斷。
（作者單位：內(nèi)蒙古自治區(qū)察哈爾右翼后旗人民法院）
我國《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）第一條第（二）項又規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。”《建筑法》第二十六條第二款是對借用資質(zhì)承攬工程的禁止性規(guī)定；《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條第（二）項是對借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的無效性規(guī)定。上述法律及司法解釋均沒有對借用資質(zhì)的行為作出明確、具體的規(guī)定，以致審判人員在審理相關(guān)案件時經(jīng)常發(fā)生意見分歧。
筆者認(rèn)為，對于借用資質(zhì)承攬工程的行為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加以判斷和認(rèn)定：
1、實際施工人是否為獨立核算的經(jīng)濟實體。如果實際施工人為獨立核算的經(jīng)濟實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人并非獨立核算的經(jīng)濟實體，工程所需的材料費、設(shè)備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
2、實際施工人是否為施工機械設(shè)備的所有人或租借人。任何建設(shè)工程項目都離不開必要的施工機械設(shè)備。通常情況下，具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)都會擁有一定數(shù)量的施工機械設(shè)備；借用資質(zhì)的實際施工人所需的施工機械設(shè)備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果建筑工程的施工機械設(shè)備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
3、實際施工人是否與建筑工人形成雇傭關(guān)系。任何建設(shè)工程項目都離不開建筑工人的參與。如果實際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關(guān)系，工人的施工活動受實際施工人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇由實際施工人發(fā)放和給予，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關(guān)系，工人的施工活動不受實際施工人而受名義承包人的監(jiān)督和管理，工人的工資待遇不由實際施工人而由名義承包人發(fā)放和給予，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
4、實際施工人是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)。任何建設(shè)工程都是通過“項目部”這一機構(gòu)來建筑完成的，而這些“項目部”即為實際施工人。如果這些“項目部”并非名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)，而是在承攬工程后聘用項目經(jīng)理臨時組建的，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果這些“項目部”是名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)，且這些機構(gòu)已在工商管理部門依法進行了登記，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
5、實際施工人是否為工程利潤的獲得者。任何建筑商承攬建筑工程都是為了獲取工程利潤，沒有利潤的工程，建筑商是不會輕易建設(shè)的。除去材料費、設(shè)備費、人工費及管理費等費用外，剩余部分的收入即為工程利潤。如果實際施工人在工程竣工后獲得了相應(yīng)的工程利潤，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人在工程竣工后并未獲得相應(yīng)的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
6、實際施工人是否向名義承包人交納管理費。名義承包人向?qū)嶋H施工人出借資質(zhì)并非無償?shù)�，而是要向�(qū)嶋H施工人收取一定數(shù)量管理費的。如果實際施工人已向名義承包人交納過一定數(shù)量的管理費，或者實際施工人存在拖欠名義承包人管理費的情況，則可以認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)現(xiàn)象；如果實際施工人沒有向名義承包人交納過管理費，而且也不存在拖欠管理費的情況，則不能認(rèn)定實際施工人存在借用資質(zhì)行為。
綜上所述，判斷和認(rèn)定實際施工人在承攬工程時是否存在借用資質(zhì)行為，應(yīng)從其是否為獨立核算的經(jīng)濟實體、是否為施工機械設(shè)備的所有人或租借人、是否與建筑工人形成了雇傭關(guān)系、是否為名義承包人的內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)、是否為工程利潤的獲得者、是否向名義承包人交納管理費等六個方面進行綜合分析認(rèn)定，不能片面、輕率地從表面上作出認(rèn)定與否的判斷。
（作者單位：內(nèi)蒙古自治區(qū)察哈爾右翼后旗人民法院）
