現(xiàn)今社會(huì)，法律、道德之于人性，就如陽(yáng)光、空氣之于人類，功用無(wú)窮而不可或缺。法律如社會(huì)的陽(yáng)光，道德如社會(huì)的空氣�？諝鈳缀鯚o(wú)處不在，陽(yáng)光卻總有照耀不到的角落。人性是制度的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，脫離人性的制度缺乏可持續(xù)的生命力，因此，法律和道德均應(yīng)以保障和實(shí)現(xiàn)人性為目標(biāo)。但由于法律與道德作為規(guī)范工具各有其效用和特色，正確理解并厘清兩者間的關(guān)系，就成為我們構(gòu)建以人為本的法治大廈的必要理論前提。
法律與道德的交疊關(guān)系
一般來(lái)說(shuō)，很多法律關(guān)注的問(wèn)題多為道德問(wèn)題，但道德不都是法律。法律是主流和權(quán)威的道德，是道德冰山上浮出水面的一角。道德是對(duì)善惡的觀念評(píng)價(jià)，是多元而不一的，所謂“盜亦有道”。法律之外仍有道德，背離法律的道德多為惡德，高于法律的道德為美德。特殊情況下，法律也存在于道德之外：一是無(wú)關(guān)道德的技術(shù)性及程序性法律；二是不符合基本道德精神的惡法與劣法。“法律是顯露的道德，道德是隱藏的法律”。道德是自律的不成文規(guī)范，較為籠統(tǒng)不確定；法律是他律的成文規(guī)范，相對(duì)穩(wěn)定明確。道德是法律背后的民族精神，處于潛意識(shí)層面，是不假思索而即時(shí)反應(yīng)的，不懂法者也有其道德判斷；法律是民族精神的具體呈現(xiàn)，居于意識(shí)層面，是經(jīng)深思熟慮而反應(yīng)滯后的，是結(jié)合道德判斷做出的綜合分析評(píng)判。法律強(qiáng)調(diào)理性和正義，仰仗暴力防人作惡；道德訴諸良知和輿論，依賴情感引人向善。道德是屬于普羅大眾的常識(shí)，常識(shí)人人都有；法律是由精英主導(dǎo)形成的知識(shí)，須由研習(xí)得來(lái)。常識(shí)不等于知識(shí)，知識(shí)來(lái)源于常識(shí)而高于常識(shí)，法律也有常人難以理解的專業(yè)性，但法律不能夠悖于常理常識(shí)常情。道德是法律存在的基礎(chǔ)和運(yùn)行的背景，貴能防患于未然；法律是維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線，重在事后補(bǔ)救。法律和道德雖大幅度地吻合，但不可能也不應(yīng)該完全重合，兩者各有短長(zhǎng)，須相輔為用而不可偏廢。
法律與道德的合作關(guān)系
道德和法律都是調(diào)控社會(huì)的規(guī)范工具，但兩者各司其職，合作而相需。北京大學(xué)哲學(xué)系教授王海明認(rèn)為：“法律和道德都是對(duì)人的需求和欲望的限制，都是凈余額為善的必要的惡。”可見(jiàn)，法律和道德都旨在使人性得到更多更好的滿足或?qū)崿F(xiàn)，但就其作為社會(huì)治理的手段而言，兩者都在一定程度上限制了人性，盡管兩者在限制人性的方式上存在差異。具體來(lái)說(shuō)，法律對(duì)人性的限制大，道德對(duì)人性的限制多。大是就力度而言，多是就范圍而言。法律訴諸暴力而強(qiáng)制實(shí)施，所以對(duì)人的限制大。為了避免或減少對(duì)人性不必要的限制，規(guī)范的治理應(yīng)體現(xiàn)謙抑性，包括剛性規(guī)范對(duì)柔性規(guī)范的謙抑、限制較大的規(guī)范向限制較小的規(guī)范的謙抑、限制較多的規(guī)范向限制較少的規(guī)范的謙抑。在法律內(nèi)部，刑法對(duì)人的限制最大，是最嚴(yán)重的“惡”，所以刑法尤其強(qiáng)調(diào)謙抑性，其他法律能夠調(diào)節(jié)的就無(wú)須求助刑法。這是限制較大的規(guī)范向限制較小的規(guī)范的謙抑。民商法強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和契約自由，對(duì)人的限制最小。從重刑輕民走向重民輕刑，體現(xiàn)了法制文明的進(jìn)步，也是人類社會(huì)走向自由的表征。法律對(duì)道德的謙抑是剛性規(guī)范對(duì)柔性規(guī)范的謙抑。法律因其剛性，故應(yīng)抓大放小有所不為，道德能夠調(diào)節(jié)的行為就無(wú)須訴諸法律。道德不訴諸強(qiáng)力，卻無(wú)處不在無(wú)所不包，所以其對(duì)人的限制多，更高的道德（如美德）對(duì)人的限制更多。所以較低的道德能夠調(diào)節(jié)的行為不應(yīng)訴諸較高的道德，這是限制較多的規(guī)范向限制較少的規(guī)范的謙抑。法律的限制大而不多，道德的限制多而不大，兩者剛?cè)嵯酀?jì)合作交融，共同構(gòu)成有機(jī)的社會(huì)規(guī)范體系。
法律與道德的合作是以分工為基礎(chǔ)的，且由于法律與道德的謙抑性，兩者各有其限度而均非萬(wàn)能。所以，一方面要避免泛法律化，以為法律萬(wàn)能而事事繩之以法。法律是一刀切的剛性規(guī)范，難以獨(dú)立應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的多元化需求。正如刑罰不是越嚴(yán)苛越好，法律也不是越多越好。相反，“德失則法繁”，法律過(guò)多可能是道德約束力下降的結(jié)果，因?yàn)?ldquo;法律與其他社會(huì)控制成反比”。如法律過(guò)于繁苛，社會(huì)便失去了寬松自由的發(fā)展空間。另一方面，也要避免泛道德化，動(dòng)輒以道德衛(wèi)士自居而處處苛責(zé)他人。鑒于各人偏好排序的不同及信息占有的不對(duì)稱，局外人的判斷未必會(huì)比當(dāng)局者明智。過(guò)多或過(guò)度的法律或道德都會(huì)不合理地限制人性，給人的自由造成“多余的壓抑”。
法律與道德的緊張關(guān)系
一般而言，法律與道德具有一致性，但也存在合法不合德和合德不合法的緊張關(guān)系。合法不合德的表現(xiàn)為惡法與劣法：前者指法律失德，后者指法律過(guò)于超前或滯后及在立法技術(shù)上失當(dāng)。惡法偏離社會(huì)基本道德，雖有形式上的合法性卻缺乏事實(shí)上的正當(dāng)性。法律的正當(dāng)性不在于法律本身，“道德使法律成為可能”，這是法哲學(xué)家富勒在《法律的道德性》一書(shū)中提出的一個(gè)重要命題。“無(wú)德之法治”將使法律成為從外部強(qiáng)加于人的規(guī)則，淪為純粹的主權(quán)者的命令。過(guò)于超前或滯后的法以及立法技術(shù)上失當(dāng)?shù)姆ň鶠榱臃�。法律反映道德，但法律無(wú)須對(duì)道德亦步亦趨，法律也可以對(duì)傳統(tǒng)道德說(shuō)“不”，前瞻性的立法可以破舊立新移風(fēng)易俗，發(fā)揮對(duì)道德的引領(lǐng)作用，但這種引領(lǐng)道德的法律不能過(guò)分超前于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，它的步伐不能快得讓道德追趕不上。另一方面，法律因嚴(yán)格的形式性使它遠(yuǎn)不如道德靈活，因此難免滯后于社會(huì)生活。就一般的滯后而言，可以借助法官的自由裁量權(quán)對(duì)現(xiàn)有法律作出合德的解釋，但對(duì)于嚴(yán)重的滯后，則應(yīng)訴諸適時(shí)的修法，否則就會(huì)造成法律條文與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重脫節(jié)。技術(shù)上失當(dāng)指由于立法水平的限制，法律不能在技術(shù)上客觀真實(shí)地反映道德的精神實(shí)質(zhì)。
合德不合法的原因除上述的法律本身惡劣之外，還在于道德和法律評(píng)價(jià)的側(cè)重點(diǎn)不同，法律注重外部行為，道德強(qiáng)調(diào)內(nèi)心動(dòng)機(jī)。所以當(dāng)某一行為出于良好的內(nèi)心動(dòng)機(jī)但卻產(chǎn)生危害社會(huì)的效果時(shí)，道德上雖值得肯定但法律上卻不能不作否定評(píng)價(jià)。
法律與道德的轉(zhuǎn)化關(guān)系
包括道德的法律化和法律的道德化。法律和道德同為人類的行為規(guī)范，存在相互轉(zhuǎn)化的可能。從規(guī)范要求的強(qiáng)烈程度來(lái)看，行為規(guī)范分為授權(quán)性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范，分別表明將特定的行為評(píng)價(jià)為可以（為或不為）、應(yīng)當(dāng)（為或不為）和必須（為或不為）的立場(chǎng)。其中表述為“你可以……”的授權(quán)性規(guī)范與表述為“你應(yīng)當(dāng)……”的倡導(dǎo)性規(guī)范為法律和道德所共享，但表述為“你必須……”的強(qiáng)制性規(guī)范則為法律所獨(dú)有，這是因?yàn)榉蓳碛袕娜醯綇?qiáng)的各種執(zhí)行措施，包括以強(qiáng)制力為其后盾，所以說(shuō)道德是“應(yīng)當(dāng)非必須”，法律是“應(yīng)當(dāng)且必須”。當(dāng)“應(yīng)當(dāng)”成為“必須”，道德就上升為了法律。
道德法律化即道德入法應(yīng)既有必要又有可能。一般來(lái)說(shuō)，與法律有較大契合度的主要是義務(wù)的道德，即使社會(huì)有序化的道德（代表自然法學(xué)派的法哲學(xué)家富勒將社會(huì)的道德分為義務(wù)的道德與愿望的道德。——編者注）。從規(guī)范的內(nèi)容來(lái)看，法律與義務(wù)的道德均偏重于“不為”的方面，重懲罰甚于重獎(jiǎng)勵(lì)，典型表述為“你不得為……”旨在將不當(dāng)行為排除于社會(huì)關(guān)系之外。首先，義務(wù)的道德中較重要者一般都會(huì)以不同的方式受到法律的支持，而使其約束力得以加強(qiáng)。一些具體的道德規(guī)范會(huì)上升為法律規(guī)范，即從“應(yīng)當(dāng)”上升為“必須”，如“不得殺人”、“不得盜竊”等，違反之后將受到法律制裁。而一些抽象的道德原則會(huì)上升為法律原則，如誠(chéng)實(shí)信用原則、夫妻間的忠誠(chéng)義務(wù)，但鑒于其可操作性不強(qiáng)，只能透過(guò)法官釋法而得以在法庭上間接適用，這屬于“應(yīng)當(dāng)”與“必須”之間的灰色區(qū)域，其功效事實(shí)上介于道德與法律之間。其次，對(duì)于義務(wù)的道德中不重要或過(guò)于瑣細(xì)的事宜，如“不強(qiáng)詞奪理”、“莫好為人師”等，一般仍停留于道德規(guī)勸的范疇而無(wú)須入法，因?yàn)樾☆}大做既不合比例原則也難以執(zhí)行。最后，對(duì)于介于重要與不重要之間的中間地帶，則可根據(jù)社會(huì)發(fā)展和文明進(jìn)步的程度以及執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)可能性，考慮是否有入法之必要，如“不隨地吐痰”、“不酒后駕駛”等。
愿望的道德是引人追求卓越或至善的道德。愿望的道德偏于“為”的方面，指引人發(fā)揮其最佳可能性，典型表述為“你應(yīng)當(dāng)為……”且此處的“你應(yīng)當(dāng)為……”不同于法律或義務(wù)的道德中的“你應(yīng)當(dāng)為……”后二者的要求相對(duì)較低，是一般人以適度的注意和謹(jǐn)慎就能做到的，如“訂立合同應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式”。但前者的“你應(yīng)當(dāng)為……”的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較高，可能是多數(shù)人經(jīng)過(guò)畢生努力也未必能達(dá)到的，如“人應(yīng)當(dāng)無(wú)所畏懼”，所以愿望的道德中的“應(yīng)當(dāng)”與其說(shuō)是提出要求，毋寧說(shuō)是寄予厚望。因此，愿望的道德與法律不具有直接的相關(guān)性，但卻是高于法律和義務(wù)的道德的一種值得追求的美德，對(duì)于后二者具有指導(dǎo)意義。所以，愿望的道德也只是作為倡導(dǎo)性原則入法。
法律道德化即法律向道德讓渡空間，通過(guò)向道德借力，法律就能實(shí)現(xiàn)“減負(fù)瘦身”并增加適應(yīng)性，不致成為因不堪重負(fù)而終被稻草壓垮的“駱駝”。法律道德化首先體現(xiàn)于誠(chéng)實(shí)信用等法律原則的采用，抽象法律原則作為一項(xiàng)法律技術(shù)的出現(xiàn)，與其說(shuō)是道德的法律化毋寧說(shuō)是法律的道德化，因其事實(shí)上仍是指導(dǎo)和解釋法律的道德原則，但其入法卻有使法律減負(fù)并增加彈性的效果。法律道德化還體現(xiàn)于法律的教化功能，隨著法治的深入人心，法律將愈益內(nèi)化為個(gè)人心中的一種道德律令，法律被遵守的機(jī)率會(huì)越來(lái)越大而被違反的機(jī)率會(huì)越來(lái)越小，并有望在遙遠(yuǎn)的將來(lái)實(shí)現(xiàn)“無(wú)法之德治”的理想！
