【出處】《法學(xué)評(píng)論》2011年第6期
【中文摘要】對(duì)非法吸收公眾存款罪。應(yīng)結(jié)合金融信貸秩序的保護(hù)法益理解構(gòu)成要件，“吸收資金并且承諾還本付息”與對(duì)象是否“特定”不是本罪的本質(zhì)特征；只有結(jié)合貨幣資本的經(jīng)營(yíng)才能把握存款的實(shí)質(zhì)；具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)可以成為行為主體；“擾亂金融秩序的”屬于結(jié)果屬性，應(yīng)考慮存款的數(shù)額、范圍以及給存款人造成的損失等來判斷。不能將非法吸收公眾存款等同于非法集資，否則會(huì)造成本罪的擴(kuò)張適用成為“口袋罪”。
【中文關(guān)鍵字】非法吸收；公眾存款罪；非法集資；民間借貸
非法吸收公眾存款罪是刑法第176條規(guī)定的犯罪，該罪行為破壞國(guó)家金融管理秩序，減少銀行儲(chǔ)源，加大國(guó)家宏觀調(diào)控難度，增大通貨膨脹壓力；任意提高存貸款利率，破壞國(guó)家制定的利率統(tǒng)一，造成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，影響幣值穩(wěn)定；非法經(jīng)營(yíng)的存貸款業(yè)務(wù)存在著高利率、高風(fēng)險(xiǎn)和缺乏有效約束和監(jiān)管機(jī)制等特點(diǎn)，具有極大的欺騙性和財(cái)產(chǎn)損失風(fēng)險(xiǎn)；嚴(yán)重的會(huì)引發(fā)局部性金融風(fēng)波和群體性事件，影響社會(huì)穩(wěn)定。我國(guó)歷來加強(qiáng)金融監(jiān)管，堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處金融犯罪行為的方針，但是，由于金融管理制度存在某些不合理，民間金融體制建設(shè)滯后，融資渠道不暢，商業(yè)銀行少且缺乏有效競(jìng)爭(zhēng)，從而為非法吸收公眾存款犯罪行為提供了現(xiàn)實(shí)土壤。現(xiàn)實(shí)中，中小企業(yè)特別是民營(yíng)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)貸款難，民間融資與合法借貸廣泛活躍地存在，與國(guó)家金融監(jiān)管制度的緊張關(guān)系日益突顯。由于非法吸收公眾存款罪的罪狀較為簡(jiǎn)單，以致司法實(shí)踐中出現(xiàn)定罪處罰擴(kuò)大化的傾向，被認(rèn)為是當(dāng)今最高發(fā)的金融犯罪之一。針對(duì)本罪的不同學(xué)理解讀，必然會(huì)深刻地影響到我國(guó)金融監(jiān)管制度、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力與公民自由財(cái)產(chǎn)利益，有必要研究廓清認(rèn)識(shí)。
一、非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件的爭(zhēng)議問題
�。ㄒ唬┬袨橹黧w：自然人或單位
行為主體既可以是自然人，也可以是單位。不具有吸收存款業(yè)務(wù)的自然人或金融機(jī)構(gòu)當(dāng)然可以成為本罪的行為主體，但具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)能否成為本罪行為主體存在不同意見。否定說認(rèn)為，有的金融機(jī)構(gòu)如財(cái)務(wù)公司業(yè)務(wù)范圍僅限于成員單位的存款，而不能向社會(huì)公眾吸收存款，可以成立本罪。但對(duì)于商業(yè)銀行等有權(quán)向公眾吸收存款的金融機(jī)構(gòu)，在吸收存款中有抬高利率等不正當(dāng)行為的，不能按本罪處理。[1]另有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪是一種法定犯，對(duì)犯罪構(gòu)成的闡釋應(yīng)當(dāng)結(jié)合國(guó)家有關(guān)金融管理的法律、行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，由于對(duì)有權(quán)吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)只規(guī)定了行政和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，而沒有規(guī)定刑事責(zé)任，所以應(yīng)該對(duì)本罪的單位限制解釋為是指非金融單位和無權(quán)經(jīng)營(yíng)存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。[2]
肯定說為我們所贊同。理由在于：其一，從法條規(guī)定來看，主體并不當(dāng)然排除具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)。其二，從立法目的和實(shí)際情況來看，具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)是也可能從事非法經(jīng)營(yíng)，破壞金融管理秩序，且經(jīng)營(yíng)不善會(huì)造成儲(chǔ)戶重大財(cái)產(chǎn)損失。一般認(rèn)為，“非法吸收”公眾存款的表現(xiàn)形式有主體不合法與行為方式、內(nèi)容不合法兩種，前者指行為主體不具有吸收存款的資格而實(shí)施吸收存款行為，這類主體包括私人錢莊、典當(dāng)行等非法金融機(jī)構(gòu)，以及供銷合作社、農(nóng)村救災(zāi)扶貧互助儲(chǔ)金會(huì)、財(cái)物結(jié)算中心、投資公司和基金會(huì)等；[3]后者指具有吸收存款資格的銀行或其他金融機(jī)構(gòu)等合法主體采取違法方式吸收公眾存款，比如擅自提高利率方式等。其三，否定論者認(rèn)為現(xiàn)行法律法規(guī)沒有對(duì)有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)規(guī)定刑事責(zé)任，與實(shí)際情況不符。2003年修訂的現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》第74條規(guī)定，商業(yè)銀行有“違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款的”情形，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；第78條規(guī)定“商業(yè)銀行有本法第73條至第77條規(guī)定情形的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的董事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”其四，刑法具有最后手段性屬性，我們?cè)瓌t贊同刑法規(guī)定的法定犯，一般需該行為已被經(jīng)濟(jì)或行政法提前規(guī)制，但這并不應(yīng)絕對(duì)化。如果侵害特別嚴(yán)重就沒有必要抱守最后手段性，完全可以直接予以刑事規(guī)制，比如《刑法修正案（七）》增設(shè)的“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”、“非法獲取公民個(gè)人信息罪”（分別作為《刑法》第253條之一第1款和第2款）即是如此。
因此，具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)完全可以成為本罪主體，否則不利于法益保護(hù)，對(duì)其他金融機(jī)構(gòu)等市場(chǎng)主體也不公平。隨著對(duì)股份制銀行、民營(yíng)或外資銀行等逐漸放開吸收存款的金融業(yè)務(wù)，也有必要對(duì)此類主體的侵犯法益嚴(yán)重的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為予以規(guī)制。具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)所實(shí)施的非法吸收公眾存款行為的方式，既可以是擅自提高利率，也可以存款外的名義變相吸收。鑒于此類金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立往往具備嚴(yán)格的法定條件，經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚、賬目健全，存在一定的監(jiān)督機(jī)制，因此對(duì)其入罪時(shí)可從嚴(yán)把握。
（二）行為對(duì)象：“公眾存款”
“公眾”范圍包括自然人和單位，關(guān)于公眾含義存在不同理解，影響到單位吸收內(nèi)部成員存款是否可能成立本罪的認(rèn)識(shí)分歧。一種觀點(diǎn)持不特定說（不特定且多數(shù)說）。認(rèn)為所謂“公眾存款”，就是說存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個(gè)人或者是特定的，如僅限本單位的人員等，不能認(rèn)為是公眾存款。[4]另一種觀點(diǎn)持不特定或多數(shù)說。“公眾”是指多數(shù)人或者不特定人，對(duì)于非法吸收某一單位內(nèi)部成員的存款的行為，應(yīng)通過考察單位成員的數(shù)量、吸收方法等因素，判斷是否面向多數(shù)人或者不特定人吸收存款。[5]我們認(rèn)為，三人及其以上為“眾”，公眾的本意是指行為對(duì)法益侵犯的范圍廣、程度重，可能具有實(shí)質(zhì)違法性。“不特定”說明人員的延散性、不可控性和可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度，但在人數(shù)多且特定的情況下，如果否定其公眾特征可能會(huì)不適當(dāng)?shù)呐懦龑?duì)某些具有實(shí)質(zhì)違法性行為的處罰。對(duì)于單位限于內(nèi)部吸收資金，需結(jié)合具體案情中的存款性質(zhì)和行為方式等考察，如果單位規(guī)模較大，向職工與家屬吸收存款的人數(shù)和數(shù)額較多，且符合其他構(gòu)成要件的，可以認(rèn)定構(gòu)成本罪。
“存款”在金融學(xué)上是指存款人將資金存入銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，由銀行或其他金融機(jī)構(gòu)向存款人支付利息，使其得到收益的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。作為行為對(duì)象的存款指的是資金，但對(duì)賒購農(nóng)戶農(nóng)副產(chǎn)品銷售，出具憑證，承諾獲得銷售款后以高于收購時(shí)農(nóng)副產(chǎn)品市場(chǎng)價(jià)支付貨款，或根據(jù)農(nóng)戶意愿歸還實(shí)物的，司法實(shí)踐中有的認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，[6]還得到了個(gè)別學(xué)理見解的正面回應(yīng)，認(rèn)為本罪的對(duì)象是存款并非實(shí)物，對(duì)吸收實(shí)物吸取資金并支付利息的，則應(yīng)認(rèn)定為變相吸收存款。[7]還有的認(rèn)為，變相吸收公眾存款的行為，不是以“存款”的名義出現(xiàn)，因此需對(duì)其作實(shí)質(zhì)性的理解，只要具備聚集資金和還本付息的特征，就可以認(rèn)為是“存款”。同時(shí)還認(rèn)為，“存款”并不與實(shí)際用途掛鉤，立法宗旨在處罰未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)擅自吸收公眾存款的行為，并不考慮行為人吸收存款后的用途，或者說行為人將吸收的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)還是進(jìn)行投資，并非本罪所關(guān)注的問題。[8]我們認(rèn)為，上述認(rèn)識(shí)值得商榷。
首先，“變相吸收存款”指的是“吸收”方式的“變相”，而不是對(duì)象“存款”的“變相”。本罪的客觀行為是“非法吸收公眾存款”，廣義的“吸收”包括“狹義吸收”和“變相吸收”兩種情況，前者是以吸收公眾存款的名義，出具憑證；后者不具有這種形式特征，但是在未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，面向社會(huì)公眾吸收存款，承諾在一定期限內(nèi)還本付息上是相同的。[9]“變相吸收”的形式多種多樣，比如以“體外循環(huán)”方式以貸吸存，銀行或其他金融機(jī)構(gòu)未在上級(jí)行規(guī)定的放貸規(guī)模內(nèi)放貸，而以帳外吸收存款、帳外發(fā)放貸款的違規(guī)操作方法存貸；以從存款中先行扣除自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款；以先行給付實(shí)物或期約給付實(shí)物的手段非法吸收存款；以期許存款方對(duì)某動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的長(zhǎng)期使用權(quán)非法招攬存款。[10]無論怎樣“變相”，對(duì)象始終是資金，將存款擴(kuò)大理解包括實(shí)物，屬于類推解釋，違法了罪刑法定原則。
其次，還本付息雖然是存款的一個(gè)重要特征，但不是存款的本質(zhì)，更不能作為認(rèn)定存款的根本標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樗械慕栀J都要求還本付息，發(fā)行公司債券也要還本付息，并且符合“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”的標(biāo)準(zhǔn)，但它是受公司法、證券法保護(hù)的。金融業(yè)是專門經(jīng)營(yíng)貨幣、資本業(yè)務(wù)的，主要是存貸款業(yè)務(wù)也包括一些特定的投資業(yè)務(wù)，因而存款業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)，并非單純指金融機(jī)構(gòu)對(duì)社會(huì)公眾資金的吸收，而在于用吸收的公眾資金進(jìn)行貨幣、資本的經(jīng)營(yíng)。[11]同理，雖本罪構(gòu)成要件沒有規(guī)定吸收存款的用途，但保護(hù)法益內(nèi)含著從事貨幣資本的經(jīng)營(yíng)之用途，否則便會(huì)造成本罪的擴(kuò)張適用。[12]
�。ㄈ�“擾亂金融秩序”之理解
關(guān)于何謂“擾亂金融秩序”，存在行為屬性說與結(jié)果屬性說的不同理解。行為屬性說認(rèn)為，“擾亂金融秩序”的表述是對(duì)行為性質(zhì)的闡明，而不是作為構(gòu)成要件的犯罪結(jié)果，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為本身即是擾亂金融秩序的行為。只要行為人向不特定的多數(shù)人開展非法的存款業(yè)務(wù)，且為后者知曉即構(gòu)成既遂，無論其是否現(xiàn)實(shí)地吸納了存款。[13]還有的指出，只要未經(jīng)批準(zhǔn)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，都違反了金融監(jiān)管制度，都是對(duì)金融秩序的擾亂，不論金融機(jī)構(gòu)的存款是否受到實(shí)際影響（如存款下降），公眾利益有無受到實(shí)際損失，都構(gòu)成本罪。[14]結(jié)果屬性說認(rèn)為，實(shí)施非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為，造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果才構(gòu)成犯罪，未造成該危害結(jié)果的，不能認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，應(yīng)以一般違法行為予以行政處罰。擾亂金融秩序具體包括兩方面的內(nèi)容：減少國(guó)家儲(chǔ)源，加劇銀行資金緊張；因非法吸收公眾存款而造成公眾財(cái)產(chǎn)利益受到損害，以致造成金融秩序的混亂。[15]還有的指出，只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于進(jìn)行貨幣資本的經(jīng)營(yíng)時(shí)（如發(fā)放貸款），才能認(rèn)定為擾亂金融秩序。[16]
我們贊同結(jié)果屬性說。理由是：其一，從法律條文內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，“擾亂金融秩序的”作為第一檔法定刑適用條件，與第二檔法定刑適用條件“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”對(duì)應(yīng)的，而“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”顯然屬于結(jié)果的范疇。如是，則前者“擾亂金融秩序的”無疑也應(yīng)該屬于結(jié)果范疇。其二，從法律條文章節(jié)體系來看，本罪隸屬于刑法分則第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”，標(biāo)題已經(jīng)明示了該節(jié)所有犯罪的行為性質(zhì)，如果說本罪條文中“擾亂金融秩序的”表達(dá)的仍是行為性質(zhì)，則實(shí)為無謂的重復(fù)。其三，結(jié)合社會(huì)危害性與法定刑來看，本罪在該節(jié)中以及與其他非法集資型犯罪相比都相對(duì)較低，將“擾亂金融秩序的”理解為結(jié)果，并以此限定犯罪的成立，與此情狀相匹配。最后，如將“擾亂金融秩序的”理解為行為屬性，本罪屬于行為犯，那么按照通說的理解，行為人只要著手實(shí)施了非法吸收存款的行為犯罪就成立，吸收存款行為實(shí)施完成即告既遂。但是我國(guó)司法解釋明確要求，本罪的定罪處罰應(yīng)考慮存款的數(shù)額、范圍以及給存款人造成的損失，并且作了具體量化規(guī)定，[17]可見最高司法機(jī)關(guān)是持結(jié)果屬性說的。
既然“擾亂金融秩序的”是本罪的構(gòu)成要件結(jié)果，如果沒有發(fā)生該結(jié)果，犯罪是否不能成立？這應(yīng)結(jié)合本罪要保護(hù)的“金融秩序”法益本身來考察。根據(jù)司法解釋，行為人非法吸收公眾存款數(shù)額或范圍達(dá)到一定程度，就可以認(rèn)定行為已經(jīng)違反了國(guó)家金融監(jiān)管秩序，有損合法金融機(jī)構(gòu)的正常融資，影響到國(guó)家的幣值穩(wěn)定與宏觀調(diào)控，進(jìn)而可以認(rèn)定為擾亂了金融秩序。至于非法吸收到的存款是否已實(shí)際投入到貨幣資本經(jīng)營(yíng)的用途當(dāng)中，甚至導(dǎo)致公眾存款遭受了實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果等，并不是犯罪成立的必要條件，只作為量刑情節(jié)考慮。行為人雖然已經(jīng)實(shí)施了吸收存款行為，卻沒有實(shí)際吸納到司法解釋規(guī)定成立犯罪標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額存款的，沒有刑事處罰的必要性，不應(yīng)以犯罪論處。
二、非法吸收公眾存款罪的罪與非罪
�。ㄒ唬┍咀锱c民間借貸行為的關(guān)系
民間借貸是與銀行借貸相對(duì)應(yīng)的概念，指非銀行或其他金融機(jī)構(gòu)之間的資金融通形式，現(xiàn)實(shí)生活中在個(gè)人或單位之間是非常普遍的。1991年7月2日最高人民法院通過《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“公民之間的借貸糾紛、公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理。……民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度的，超過部分不予支持”;1999年2月9日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效”；1999年3月15日全國(guó)人大常委會(huì)通過《合同法》第196條規(guī)定“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”，第211條規(guī)定“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。由此可見，民間借貸也可能存在“吸收他人資金，出具憑證，并且承諾在一定期限內(nèi)還本付息”的特征，但它不需要批準(zhǔn)，只要符合法律規(guī)定的形式特征（比如利率規(guī)定）就是合法的自治行為。
轟動(dòng)一時(shí)的“孫大午案”[18]曾引起媒體、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)等各界廣泛爭(zhēng)論，該案促使人們關(guān)注國(guó)內(nèi)民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展環(huán)境和中國(guó)的金融管理制度等，在刑事層面上涉及合法民間借貸與非法吸收公眾存款罪的關(guān)系問題。有論者認(rèn)為兩者的根本區(qū)別是，本罪借貸范圍具有不特定的公眾性。[19]但是否“特定”本身是比較模糊的，親屬可以肯定是特定關(guān)系，沾親帶故、鄰里同鄉(xiāng)、同事朋友等是否特定，或者完全不相干的人才算不特定？該標(biāo)準(zhǔn)無法操作，不解決實(shí)際問題。有的則指出，非法吸收公眾存款犯罪是指未經(jīng)批準(zhǔn)，通過還本付息，吸收公眾資金用以從事資本及貨幣經(jīng)營(yíng)的行為，而民間借貸則是公民及其他組織出于生產(chǎn)、生活的需要在國(guó)家允許的利率范圍內(nèi)向他人借貸，兩者主要是吸收資金的目的不同。[20]我們贊同這種說法，從國(guó)家允許民間借貸（事實(shí)上也不可能禁止）可知，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止個(gè)人或單位吸收資金，而是禁止他們未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，像金融機(jī)構(gòu)那樣用所吸收的資金去放貸，從事資本和貨幣經(jīng)營(yíng)。只有從資本貨幣經(jīng)營(yíng)的意義上去理解存款，才能清楚民間借貸與銀行吸收存款的區(qū)別，找到民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。非法吸收公眾存款犯罪行為是作為一項(xiàng)金融業(yè)務(wù)定位的，對(duì)于公司、企業(yè)或個(gè)人之間為解決生活困難或開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而發(fā)生的民間融資行為，即使未經(jīng)批準(zhǔn)可能會(huì)涉及違反有關(guān)的金融行政法規(guī)，[21]但只要不是從事金融信貸業(yè)務(wù)，就不會(huì)侵犯到非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益，“孫大午案”的判決定性值得商榷。
（二）本罪與委托理財(cái)行為的關(guān)系
委托理財(cái)不是嚴(yán)格意義上的法律概念，而是證券金融行業(yè)的習(xí)慣用語。目前我國(guó)金融市場(chǎng)上的理財(cái)行為，主要有基金管理公司所從事的委托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、證券公司所從事的客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、信托投資公司所從事的資金信托管理業(yè)務(wù)，此外期貨管理公司、企業(yè)財(cái)物公司、資產(chǎn)管理公司等也會(huì)涉及理財(cái)業(yè)務(wù)。1999年國(guó)務(wù)院《金融違法行為處罰辦法》第28條規(guī)定“信托投資公司不得以辦理委托、信托業(yè)務(wù)的名義吸收存款、發(fā)放貸款”，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或者其他罪的，依法追究刑事責(zé)任。2004年2月1日起施行的中國(guó)證監(jiān)會(huì)《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》第41條規(guī)定，證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，不得有“向客戶作出保證其資產(chǎn)本金不受損失或者取得最低收益的承諾”的行為，第42條規(guī)定“不得將集合資產(chǎn)管理計(jì)劃資產(chǎn)用于資金拆借、貸款、抵押融資或者對(duì)外擔(dān)保等用途”，第43條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)在資產(chǎn)管理合同中明確規(guī)定，由客戶自行承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。”從上述規(guī)定來看，委托理財(cái)中證券公司和客戶的關(guān)系本質(zhì)上屬于信托關(guān)系，信托與存款的區(qū)別主要在于：存款轉(zhuǎn)移所有權(quán)，存款人只享有請(qǐng)求銀行還本付息的債權(quán)，信托財(cái)產(chǎn)則具有獨(dú)立性，在受托人死亡或者解散、撤銷、宣告破產(chǎn)時(shí)，信托財(cái)產(chǎn)不能作為遺產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)；存款人對(duì)存款的使用不具有任何控制權(quán)，而信托財(cái)產(chǎn)必須按照委托人的指示使用，對(duì)于使用不當(dāng)?shù)模腥丝梢哉?qǐng)求法院撤銷。因此，受理之財(cái)不能等同于存款，委托理財(cái)行為在性質(zhì)上有別于吸收存款行為。但是如果受委托理財(cái)主體對(duì)客戶存在還本付息、保底收益的承諾與協(xié)議，就失去了委托理財(cái)?shù)谋緛砗x，變成了非法吸收公眾資金的行為。當(dāng)前我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)生的委托理財(cái)案件、[22]很多就是受委托理財(cái)行為主體打著“委托理財(cái)”的旗號(hào)，變相非法吸收公眾資金的，如果吸收資金是投入貨幣資本經(jīng)營(yíng)，就可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
需要注意的是，非法吸收公眾存款罪在上世紀(jì)九十年代中期立法之時(shí)，我國(guó)金融業(yè)尚不發(fā)達(dá)，主要局限于銀行業(yè)，其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人非法吸收公眾存款從事信貸業(yè)務(wù)，無疑會(huì)擾亂金融管理秩序，如今經(jīng)濟(jì)發(fā)展，金融業(yè)逐步成熟繁榮，產(chǎn)生了證券、信托、期貨等金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。隨著我國(guó)金融業(yè)將來由嚴(yán)格實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)體制（即銀行、證券、保險(xiǎn)和信托分業(yè)經(jīng)營(yíng)）向混業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展的趨勢(shì)，金融產(chǎn)品不斷創(chuàng)新，貨幣資本經(jīng)營(yíng)也超越了單純的放貸，而包括了其他的金融投資活動(dòng)，理應(yīng)受到本罪的規(guī)制。曾經(jīng)震動(dòng)全國(guó)的“德隆系”案[23]反映的突出問題是證券機(jī)構(gòu)內(nèi)部運(yùn)行和監(jiān)管機(jī)制等，在刑事層面上涉及委托理財(cái)行為與非法吸收公眾存款罪的關(guān)系問題。該案中行為人采取承諾保底和固定收益率的方式，向社會(huì)公眾吸收巨額資金，從事購買股票、國(guó)債和其他投資業(yè)務(wù)，應(yīng)該以本罪論處。
�。ㄈ┍咀锱c以存代借行為的關(guān)系
由于受宏觀調(diào)控政策的影響，金融機(jī)構(gòu)對(duì)吸儲(chǔ)數(shù)量與信貸規(guī)模都有一定的指標(biāo)限制，為了能夠多吸收一些存款，許多金融機(jī)構(gòu)出臺(tái)了“以貸引存”、“以貸穩(wěn)存”的政策，即當(dāng)借款人向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款時(shí)，告知借款人幫其引資攬儲(chǔ)，并將所引資金貸給借款人使用。為能夠獲得金融機(jī)構(gòu)貸款，借款人往往會(huì)以高息向社會(huì)公眾攬儲(chǔ)，并以儲(chǔ)戶的名義將所攬資金存入金融機(jī)構(gòu)，金融機(jī)構(gòu)給儲(chǔ)戶開出符合國(guó)家規(guī)定利率的存單，然后將所攬存款按正規(guī)貸款程序貸給借款人。儲(chǔ)戶所得超出國(guó)家規(guī)定利率部分的高息，往往由借款人承擔(dān)或先行給付。如此金融機(jī)構(gòu)提高了自身存款數(shù)量，而借款人也達(dá)到了貸款目的。
對(duì)于行為人為金融機(jī)構(gòu)高息攬儲(chǔ)“以存代借”行為的性質(zhì)，存在不同的處理意見：有的認(rèn)為行為人只是勸儲(chǔ)，吸收存款的仍是金融機(jī)構(gòu)，而且各項(xiàng)存貸款手續(xù)齊備，不宜認(rèn)定為犯罪；有的則認(rèn)為行為人是與金融機(jī)構(gòu)商量實(shí)施的，該行為與金融機(jī)構(gòu)的吸儲(chǔ)行為密不可分，不論高息是由銀行還是行為人支付，均認(rèn)為是非法吸收公眾存款罪的共犯，至于是否將存款作為貸款的條件或擔(dān)保并不影響定罪，僅作為量刑情節(jié)予以考慮；[24]還有的主張分情形處理，一般性的拉存求貸者，是有資金場(chǎng)所、正當(dāng)業(yè)務(wù)和經(jīng)營(yíng)范圍的從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的公司、企業(yè)等，因一時(shí)短款而偶爾實(shí)施此類行為者宜以經(jīng)濟(jì)違法論處，可以科處高額經(jīng)濟(jì)罰款或者勒令歇業(yè)整頓，但對(duì)其中少數(shù)一貫以此手法聚斂資財(cái)，長(zhǎng)期嚴(yán)重危害資金市場(chǎng)的黑公司或不法企業(yè)及其法定代表人、直接責(zé)任人員等，以非法吸收公眾存款罪幫助犯依法追究刑事責(zé)任。[25]
我們認(rèn)為，一般的企業(yè)或個(gè)人實(shí)施的以存代借行為，從主體地位、存款處分權(quán)和動(dòng)機(jī)來源等考慮，是屬于幫助有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)，采取的擅自提高利率的變相吸收存款行為，通常來說行為人是有違法性認(rèn)識(shí)的，如果依據(jù)司法解釋規(guī)定的存款數(shù)額、范圍以及給存款人造成的損失，金融機(jī)構(gòu)成立非法吸收公眾存款罪，那么企業(yè)或個(gè)人當(dāng)然應(yīng)成立本罪的共犯�？梢跃C合考量各種情況檢察機(jī)關(guān)不予起訴，或者審判機(jī)關(guān)根據(jù)幫助犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”原則予以從寬處罰。
三、非法吸收公眾存款罪與相關(guān)犯罪的界限
（一）與集資詐騙罪的界限
集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。詐騙方法是指行為人采取虛構(gòu)資金用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，或者其他騙取集資款的手段，非法集資是指單位或個(gè)人未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為，[26]非法集資數(shù)額較大的才成立本罪。有論者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪的實(shí)質(zhì)就是非法集資，既不是非法占有，亦非僅僅出于信貸目的，更多的是出于擴(kuò)大其生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)規(guī)模之目的。把握了這一點(diǎn)，便有助于理解變相吸收存款的行為，以及本罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪之間普通法條與特殊法條的關(guān)系。[27]該觀點(diǎn)暫且可以其主張的主觀目的差異將非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪區(qū)分開來，同時(shí)也可能把非占有目的之非法集資行為都認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，導(dǎo)致本罪成為金融領(lǐng)域的“口袋罪”，因而值得商榷。
判斷行為是否構(gòu)成犯罪以及區(qū)分犯罪之間的界限，必須依據(jù)罪刑法定原則。我國(guó)允許合法的民間借貸，同時(shí)禁止各種非法的集資行為。1998年國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資……”；1999年1月27日中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》第1條規(guī)定：“非法集資是指單位或個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。它具有如下特點(diǎn)：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式；（三）向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾籌集資金；（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。”根據(jù)上述司法解釋、行政法規(guī)和部門規(guī)章，非法集資是非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，范圍寬泛、形式和特點(diǎn)多樣，行為包括非法吸收公眾存款、集資詐騙、擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券等，它們都具有籌集公眾資金、破壞金融管理秩序的一面。非法吸收公眾存款可以說是非法集資行為的表現(xiàn)形式之一，是為從事貨幣資本經(jīng)營(yíng)而吸收公眾存款行為，包括以存款名義出具憑證承諾還本付息的吸收行為，以及各種與其性質(zhì)相同的變相吸收行為。從金融學(xué)角度看，商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)必須經(jīng)過特許才能設(shè)立和吸收存款，這種制度設(shè)計(jì)根源于金融業(yè)務(wù)的特殊性，多數(shù)民間非法集資是集資人自己使用資金，類似于直接融資模式，將所有非法集資活動(dòng)都定性為非法吸收公眾存款，實(shí)際上是以本應(yīng)由金融機(jī)構(gòu)的間接融資方式統(tǒng)領(lǐng)了非法集資行為，[28]因此，將非法吸收存款等同于非法集資顯然是不妥當(dāng)?shù)�，由此而得出的相關(guān)罪間關(guān)系與界限的結(jié)論大可質(zhì)疑了。
雖然廣泛存在的非法集資行為破壞了金融管理秩序，但是已有經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)予以規(guī)制的情況下，立法對(duì)非法集資行為的犯罪化是有選擇的。刑法只是對(duì)以特定方式實(shí)施且法益侵犯嚴(yán)重的行為予以類型化入罪，除了非法吸收公眾存款罪，還規(guī)定了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和集資詐騙罪等，[29]除此之外的非法集資行為即使危害結(jié)果再嚴(yán)重，也只能以經(jīng)濟(jì)、行政措施處罰，這是罪刑法定主義的要求。[30]從主觀內(nèi)容和行為性質(zhì)分析，集資詐騙罪的行為人具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的，屬于詐騙犯罪在金融領(lǐng)域的特殊類型，于是罪狀明示“非法集資”，以便對(duì)占有型非法集資犯罪行為進(jìn)行全面的規(guī)制，而本罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的行為人都沒有非法占有目的，行為人通過吸收存款或發(fā)放債券等方式，將出資人的物權(quán)轉(zhuǎn)化為真實(shí)的債權(quán)或股權(quán)，承認(rèn)并且具有履行債務(wù)（還本付息）或給以回報(bào)的意思，因此規(guī)定了不同的客觀構(gòu)成要件加以區(qū)別。關(guān)于非法占有目的的認(rèn)定，不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果進(jìn)行推定，行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的也不宜認(rèn)定具有該目的。正如有學(xué)者指出的，非法吸收公眾存款罪在客觀上也具有集資性質(zhì)（把不特定人手中的資金集中到一處），但只是通過合理經(jīng)營(yíng)牟取息差，主觀上打算歸還，客觀上也有能力歸還吸收的存款，在合理的金融風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，即使不能歸還部分資金，仍屬于非法吸收公眾存款的性質(zhì)，[31]不是集資詐騙。
�。ǘ┡c擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的界限
擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪是指未經(jīng)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。公開發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為的合法性，要符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)，除此以外的都是擅自發(fā)行行為，可能構(gòu)成本罪。非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪在保護(hù)法益與客觀行為上存在明顯差異，前者“非法”是指違行為人吸收存款的行為違反了《商業(yè)銀行法》等金融管理法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，我國(guó)負(fù)責(zé)對(duì)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動(dòng)監(jiān)督管理工作的主管機(jī)關(guān)是銀監(jiān)會(huì)，行為人客觀上實(shí)施了為從事貨幣資本經(jīng)營(yíng)而非法吸收公眾資金的行為，危害了銀行業(yè)的正常吸儲(chǔ)信貸活動(dòng)和國(guó)家對(duì)金融信貸的監(jiān)管秩序；后者主要違反的是《公司法》、《證券法》等法律法規(guī)，主管機(jī)關(guān)是證監(jiān)會(huì)，客觀上實(shí)施了未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票、債券的特定行為，既可能是均不具備發(fā)行條件和未得到有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，也可能只具備其中之一，從而危害國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管秩序以及投資者、債權(quán)人的合法權(quán)益。一般情況下，單位或個(gè)人實(shí)施數(shù)行為分別構(gòu)成兩罪的，應(yīng)數(shù)罪并罰。如果擅自發(fā)行債券籌集資金不是投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是為了從事放貸等貨幣經(jīng)營(yíng)的，兩罪就存在競(jìng)合，因?yàn)樯米园l(fā)行債券既是擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的客觀行為，同時(shí)也符合非法吸收公眾存款罪的變相吸收方式。對(duì)此應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況分別處理：行為人只是籌集到資金但尚未放貸的，由于只有一個(gè)行為，應(yīng)按想象競(jìng)合犯原則處理，由于非法吸收公眾存款罪的法定刑相對(duì)較重，應(yīng)按該罪定罪處罰；行為人籌集到資金并已實(shí)施放貸行為的，放貸行為超出了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的評(píng)價(jià)范圍，但符合非法吸收公眾存款罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。
【作者簡(jiǎn)介】
謝望原，單位為中國(guó)人民大學(xué)。張開駿，單位為中國(guó)人民大學(xué)。
【注釋】
[1]參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（上），中國(guó)方正出版社2010年第4版，第456頁。
[2]參見李希慧：《論非法吸收公眾存款罪的幾個(gè)問題》，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第4期。
[3]1998年7月29日中國(guó)人民銀行發(fā)布《整頓亂集資亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實(shí)施方案》規(guī)定，供銷合作社等機(jī)構(gòu)不得辦理或變相辦理存貸款業(yè)務(wù)或其他金融業(yè)務(wù)，責(zé)令限期整頓。1999年2月20日國(guó)務(wù)院發(fā)布實(shí)施《金融違法行為處罰辦法》第27條規(guī)定，財(cái)務(wù)公司不得吸收非集團(tuán)成員單位存款，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或者其他罪的，依法追究刑事責(zé)任。
[4]參見郎勝主編：《＜關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定＞的講話》，法律出版社1995年版，第35頁。
[5]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第584頁。
[6]參見劉芳主編：《刑事案例訴辯審評(píng)—破壞金融管理秩序罪》，中國(guó)檢察出版社2005年版，第76 -80頁。
[7]參見前注[1]，王作富主編書，第457頁。
[8]參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2008年版，第242頁。
[9]見1998年7月13日國(guó)務(wù)院發(fā)布實(shí)施《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條規(guī)定。
[10]參見屈學(xué)武：《非法吸收存款罪探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第5期。
[11]參見曾憲文：《認(rèn)定“非法吸存”：刑法須兼顧商權(quán)保護(hù)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2007年7月26日第3版。
[12]有論者對(duì)近年來司法實(shí)踐的這一傾向進(jìn)行了嚴(yán)肅批判：許多個(gè)案不考慮集資是以放款為目的還是為解決企業(yè)自身發(fā)展需求，不考慮是否存取自由、是否造成損害后果、是否具有侵占或詐騙的故意等特征，完全抹煞該罪與合法的民間借貸，抹煞商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與民間融資行為的差別，把集資詐騙罪和擅自發(fā)行公司債券罪等非法借貸行為也認(rèn)定為本罪，這與加入世貿(mào)后打破金融壟斷、鼓勵(lì)金融市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、民間金融逐步合法化的趨勢(shì)是背道而馳的。參見鄭俠：《非法吸收公眾存款罪與民間融資》，載《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2008年第5期。
[13]參見張軍主編：《破壞金融管理秩序罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年版，第199頁。
[14]參見前注[1]，王作富主編書，第457頁。
[15]參見舒慧明主編：《中國(guó)金融刑法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第246頁；劉建：《金融刑法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第330頁。
[16]參見前注[5]，張明楷書，第584-585頁。
[17]2001年4月18日最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第24條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：(1)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上的；(2)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；(3)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失50萬元以上的。”該規(guī)定與2001年1月21日最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的定罪處罰規(guī)定相一致。
[18]河北大午農(nóng)牧集團(tuán)有限公司位于河北省保定市徐水縣，是一家大型民營(yíng)企業(yè)，孫大午任董事長(zhǎng)。徐水縣法院審理查明，大午公司未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，經(jīng)孫大午決策，招收代辦員，設(shè)立代辦點(diǎn)，于2000年1月至2003年5月間，以高于銀行同期存款利率、承諾不交利息稅等方式，出具名為“借款憑證”或“借據(jù)”實(shí)為存單的制式憑證，向社會(huì)公眾變相吸收存款1627單，共計(jì)1308萬余元，涉及611人。判處被告人孫大午有期徒刑3年，緩刑4年，個(gè)人、公司被判處罰金。參見李俊義、丁力辛：《大午集團(tuán)擾亂金融秩序被追究刑事責(zé)任》，載《新華每日電訊》2003年11月1日第2版。
[19]參見趙秉志、萬云峰：《非法吸收公眾存款罪探討》，載《人民司法》2004年第2期。
[20]參見周澤：《對(duì)孫大午“非法集資”案的刑法學(xué)思考》，載《中國(guó)律師》2003年第11期。
[21]我國(guó)現(xiàn)今的金融管理體制在嚴(yán)的方面更加突出，存在脫離社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)需求的情況，比如1999年2月9日的《批復(fù)》規(guī)定企業(yè)實(shí)施的下列行為，意思表示應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：以借貸名義向職工非法集資；以借貸名義向社會(huì)集資；以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；其他違反法律、行政法規(guī)的行為。該規(guī)定過于僵硬和武斷，比如單位修建宿舍樓因工程款緊張，由特定職工提前認(rèn)購和預(yù)支部分購房款，專款專用的行為，完全是有益的福利行為。雖然有必要加強(qiáng)財(cái)務(wù)監(jiān)督，但定性為非法行為顯然并不適當(dāng)。
[22]這類案件一般具有以下特點(diǎn)：接受委托理財(cái)?shù)闹黧w均打著“委托理財(cái)”旗號(hào)吸收資金，承諾一定期限內(nèi)還本付息或給以保底收益，一般是年利12-15％，有時(shí)高達(dá)22％；委托人大多數(shù)是自然人和上市公司，也包括其他機(jī)構(gòu)如非上市企業(yè)或事業(yè)單位；委托理財(cái)手法主要有國(guó)債委托理財(cái)、委托理財(cái)和三方監(jiān)管協(xié)議三種，一般情況下采取子母合同形式，即與客戶簽訂的正式合同中不體現(xiàn)任何承諾保底收益的文字以規(guī)避監(jiān)管，另在補(bǔ)充協(xié)議中寫明；合同名稱五花八門，有委托理財(cái)、資產(chǎn)管理、委托投資、合作投資、委托資產(chǎn)管理、信息咨詢服務(wù)協(xié)議、國(guó)債托管協(xié)議等。參見顧肖榮等：《當(dāng)前金融犯罪新問題研究》，黑龍江人民出版社2008年版，第169-170頁。
[23]德隆集團(tuán)總部位于上海浦東新區(qū)，德隆系主要企業(yè)近30家，投資范圍遍及全國(guó)23個(gè)省市。法院審理后認(rèn)為，2000年底為應(yīng)付金新信托的委托理財(cái)兌付危機(jī)，張業(yè)光、唐萬新等高層決策，從2001年6月至2004年8月，由上海友聯(lián)指使和操縱金新信托、德恒證券、恒信證券、伊斯蘭信托、中富證券、大江國(guó)投等單位，與社會(huì)公眾簽訂委托投資協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議3.2萬余份，采取承諾保底和固定收益率的方式，向社會(huì)不特定對(duì)象變相吸收公眾存款437億余元人民幣，未兌付資金余額為167億余元，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。經(jīng)過系列審判，判處被告人張、唐等有期徒刑并處罰金，有關(guān)德隆系企業(yè)最高達(dá)50億元罰金。參見梁曉亮、齊蘇：《德隆系主犯張業(yè)光被判處4年徒刑》，載《中國(guó)證券報(bào)》2007年2月16日第A2版。
[24]參見絳錦溫：《論非法吸收公眾存款罪中的幾個(gè)問題》，載《法律適用》2001年第12期。
[25]參見前注[10]，屈學(xué)武文。
[26]見1996年12月24日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第3條規(guī)定。
[27]參見馮亞東、劉鳳科：《非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)及立法失誤》，載《人民檢察》2001年第7期。
[28]參見彭冰：《非法集資活動(dòng)規(guī)制研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。
[29]有觀點(diǎn)認(rèn)為還包括欺詐發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，但對(duì)此有爭(zhēng)議。
[30]有論者建議將非法吸收公眾存款罪分立為兩個(gè)罪，即非法吸收公眾存款罪和非法集資罪，前者專門規(guī)制金融機(jī)構(gòu)，后者規(guī)制非金融機(jī)構(gòu)或個(gè)人（參見前注[19]，趙秉志、萬云峰文）。針對(duì)法益侵犯嚴(yán)重的非法集資行為，增設(shè)非法集資罪予以規(guī)制，作為一種立法論是可以考慮的。但是將本罪“分立”以及新增罪與本罪規(guī)制“不同主體”的說法，似乎也同樣誤解了非法吸收公眾存款行為的實(shí)質(zhì)。
[31]參見謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第127頁。
