肖福林
【案情】
2012年至2014年5月，被告人郭某向社會公眾非法集資18074.9366萬元，所集資金大部分用于還本付息及個人揮霍，并轉(zhuǎn)移部分資產(chǎn)，造成集資參與人損失8858.0716萬元。被告人賴某明知郭某向社會公眾非法集資而為其提供幫助，先后介紹8名社會公眾借款給郭某共計2549.2萬元，從中獲取介紹費(fèi)187.4萬元。本案中并無充分證據(jù)證明賴某知曉郭某集資款的用途。一審法院以集資詐騙罪對郭某作出判決。
【分歧】
本案就賴某的行為性質(zhì)形成三種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四條的規(guī)定，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)等費(fèi)用，構(gòu)成非法集資共同犯罪。因此，本案中賴某與郭某屬共同犯罪，賴某應(yīng)和郭某一樣構(gòu)成集資詐騙罪。
第二種意見認(rèn)為，因2011年1月4日開始實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）并未規(guī)定賴某的行為構(gòu)成集資詐騙或非法吸收公眾存款（非法吸存）犯罪，而2014年3月25日開始實(shí)施的《意見》第四條雖規(guī)定此類行為構(gòu)成犯罪，但賴某介紹他人借款給郭某的行為均發(fā)生在2014年3月25日前，根據(jù)從舊兼從輕原則，賴某不構(gòu)成犯罪。
第三種意見認(rèn)為，因現(xiàn)無充分證據(jù)證明賴某知曉郭某對集資款的使用情況，但賴某就郭某非法吸存是知道和應(yīng)當(dāng)知道的，故賴某的行為與郭某在非法吸存范圍內(nèi)成立共同犯罪，賴某的行為符合其行為時刑法有關(guān)非法吸存的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。因?qū)徟袝r的刑法并未對非法吸收公眾存款罪的定罪與量刑作出修改，故賴某的行為不適用從舊兼從輕原則。
本案采納第三種意見，即賴某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
【評析】
1.賴某對郭某的實(shí)行過限行為不承擔(dān)刑事責(zé)任
所謂實(shí)行過限行為，是指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或數(shù)個共同犯罪人，所實(shí)施的超過原共同謀定的故意范圍以外的犯罪行為。實(shí)行過限的犯罪行為由過限行為實(shí)施者自己承擔(dān)，對過限行為沒有共同故意的原共同犯罪人，不對過限行為負(fù)刑事責(zé)任。本案中，賴某為獲得高額介紹費(fèi)，明知郭某向社會公眾非法集資而介紹多名社會公眾借款給郭某，賴某的行為符合《意見》第四條的規(guī)定，與郭某構(gòu)成非法集資共同犯罪。但賴某的行為性質(zhì)是屬于非法吸存還是集資詐騙，主要看賴某對于郭某揮霍集資款的行為是否明知？如果并不知曉，則與郭某在非法吸存范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪；如果知曉，則可認(rèn)定賴某與郭某一起均對集資款具有非法占有目的，賴某應(yīng)對其介紹的款項承擔(dān)集資詐騙的刑事責(zé)任�，F(xiàn)并無充分證據(jù)證明賴某知曉郭某對集資款的使用情況，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定賴某構(gòu)成的是非法吸收公眾存款罪，而不應(yīng)對郭某的過限行為即揮霍集資款的集資詐騙行為承擔(dān)刑事責(zé)任。
2.本案不適用從舊兼從輕原則
從舊兼從輕原則法律依據(jù)來源于刑法第十二條，包括兩種情形：一是如果適用新的法律（主要指刑法）更有利于被告人，如新刑法不認(rèn)為是犯罪，或者處罰較輕的話，則應(yīng)該對被告人適用新刑法；二是如果適用舊刑法更有利于被告人，如舊法不認(rèn)為是犯罪或者舊刑法規(guī)定的刑罰更輕時則對被告人適用舊法。與此同時，根據(jù)該條規(guī)定，從舊兼從輕原則還有一個前提條件，即某一行為所可能適用的不同時期規(guī)定均應(yīng)來源于法律，而不包括司法解釋。就是說從舊兼從輕指的是不同時期法律，主要是指刑法對同一行為的定罪或刑罰有不同規(guī)定時適用何種有利于被告人的法律問題，而不包括不同時期法律與司法解釋或不同時期司法解釋的選擇適用問題。本案中，賴某的行為符合其行為時刑法第一百七十六條或第一百九十二條所規(guī)定的某一非法集資犯罪（包括非法吸存或集資詐騙）的構(gòu)成要件，而現(xiàn)有刑法等法律并未對非法集資的定罪規(guī)定作出修改（刑法修正案（九）僅對集資詐騙的刑罰作出修改，取消死刑適用），因此，賴某的行為仍應(yīng)適用賴某行為時的刑法規(guī)定。根據(jù)上述分析，賴某與郭某構(gòu)成非法吸存的共同犯罪。賴某的行為并不符合從舊兼從輕的前提條件，更無是否符合上述第二種情形之說。根據(jù)立法法第八條第四項的規(guī)定，《意見》第四條只是對刑法有關(guān)非法集資犯罪的更為具體的解釋，而不是否定也不能否定刑法有關(guān)非法集資類犯罪的定罪與量刑。
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